تنبیهات استصحاب؛ تنبیه هفتم: اصل مثبت/أصالة الاستصحاب /الأصول العملية

موضوع: الأصول العملية/أصالة الاستصحاب /تنبیهات استصحاب؛ تنبیه هفتم: اصل مثبت

تحلیل اقوال فقها در فرع چهارم (مسئله قتل و نزاع در سبب آن)

پس از آنکه در جلسه گذشته، دو مثال مهم از تمسک قدما به اصل مثبت را در باب جنایات بیان کردیم (یکی نزاع بر سر سرایت جراحت و دیگری نزاع بر سر حیات مقتول)، اکنون به بررسی دقیق اقوال و آرای مختلف فقهای عظام در این مسئله می‌پردازیم. این مسئله، که در آن جانی ادعای مرگ سابق مجنی‌علیه را دارد و اولیای دم ادعای حیات او را، از دیرباز محل اختلاف نظر بوده و سه دیدگاه اصلی در مورد آن مطرح شده است.

مقدمه: چارچوب کلی اختلاف بر اساس نقل شیخ انصاری(قدس‌سره)

پیش از آنکه به تفصیل هر یک از اقوال را بررسی کنیم، لازم است به یک نکته کلیدی که از عبارت مرحوم شیخ انصاری(قدس‌سره) به دست می‌آید، توجه کنیم. ظاهر از عبارت شیخ انصاری(قدس‌سره) این است که جمیع فقهاء بر اینکه در اینجا دو استصحاب با هم تعارض دارند، اتفاق نظر دارند. یعنی اصل نزاع و نقطه کانونی بحث، وجود تعارض میان «استصحاب حیات مجنی‌علیه» (که نتیجه‌اش ضمان است) و «استصحاب عدم ضمان» است. گویی همه فقها این چارچوب را پذیرفته‌اند، اما اختلافشان در مرحله بعد، یعنی در نحوه حل این تعارض، بروز کرده است. بر این اساس، اقوال سه‌گانه را می‌توان به سه روش مختلف برای حل این تعارض تفسیر کرد:

روش اول: ترجیح استصحاب عدم ضمان.

روش دوم: ترجیح استصحاب حیات.

روش سوم: عدم ترجیح و حکم به تکافؤ و توقف.

اکنون با این مقدمه، به تفصیل هر یک از این سه راه حل و قول می‌پردازیم.

قول اول: عدم ضمان (ترجیح استصحاب عدم ضمان)

این دیدگاه، به فقهای بزرگی همچون محقق حلی(قدس‌سره) در کتاب شرایع[1] و شهید ثانی(قدس‌سره) در مسالک[2] نسبت داده شده است.

مبنای این قول، بسیار ساده، روشن و مبتنی بر قواعد کلی اصول است. ایشان در مقام تعارض میان دو اصل، جانب استصحاب حکمی، یعنی «اصالة عدم الضمان» یا همان اصل برائت ذمه را گرفته و آن را بر استصحاب موضوعی مقدم می‌دارند. استدلال ایشان این است که استصحاب حیات برای اثبات وقوع قتل، یک اصل مثبتِ واضح است و اصول مثبته حجت نیستند. وقتی استصحاب موضوعی (استصحاب حیات) به دلیل مثبت بودن از حجیت ساقط شد، نوبت به اصل حکمی می‌رسد. در اینجا ما شک در اشتغال ذمه جانی به دیه یا قصاص داریم و مقتضای اصل، برائت ذمه اوست. در نتیجه، حکم به عدم ضمان می‌کنند.

قول دوم: ثبوت ضمان (ترجیح استصحاب حیات)

این نظریه، که دقیقاً در نقطه مقابل قول اول قرار دارد و نتیجه‌ای کاملاً متفاوت دارد، به فقیه بزرگ، علامه حلی(قدس‌سره)[3] نسبت داده شده است. ایشان قائل به ضمان جانی شده‌اند.

علامه حلی(قدس‌سره)، بر خلاف قول اول، استصحاب حیات را جاری، معتبر و مقدم می‌داند. ایشان معتقدند که «استصحاب بقاء الحیاة إلى زمان تحقّق القدّ [ضربت شمشیر]»، به طور معتبری موجب ثبوت موضوع قتل می‌شود و در نتیجه، ضمان بر عهده جانی ثابت می‌گردد.

استدلال ایشان، که بسیار شبیه به مبنای صاحب کفایه(قدس‌سره) در موارد استثناء است، به این صورت قابل صورت‌بندی است: قتل، یک معلول است و نیازمند علت تامه. در مسئله مورد بحث ما:

مقتضی قتل: همان عمل خارجی یعنی ضربه شمشیر و دو نیم کردن است که وجودش با علم وجدانی و قطعی برای ما محرز است.

شرط تأثیر مقتضی: حیات مجنی‌علیه در لحظه وقوع جنایت است.

این شرط حیاتی، هرچند برای ما مشکوک است، اما با «اصل استصحاب حیات» به صورت تعبّدی احراز می‌شود.

با ضمیمه شدن مقتضیِ محرز بالوجدان به شرطِ محرز بالأصل، علت تامه به صورت تعبّدی شکل می‌گیرد و معلول آن (یعنی وقوع قتل) نیز ثابت می‌شود. «این مثال از مواردی است که به تبع از صاحب کفایه به حجیت اصل مثبت قائل شده‌اند».

قول سوم: تردد و توقف (حکم به تکافؤ دو اصل)

این دیدگاه، که نه جانب قول اول را می‌گیرد و نه قول دوم، و در نهایت به توقف در مسئله می‌رسد، به شیخ الطائفه، مرحوم شیخ طوسی(قدس‌سره) در کتاب گران‌سنگ المبسوط[4] ، نسبت داده شده است.

شیخ طوسی(قدس‌سره) بر این باور است که هر دو استصحاب، یعنی «استصحاب حیات مجنی‌علیه» از یک سو، و «استصحاب عدم ضمان» از سوی دیگر، به یک اندازه قدرت و اعتبار دارند و هیچ دلیل و مرجّحی برای برتری یکی بر دیگری وجود ندارد.

استدلال این است که شما از یک طرف، با استصحاب حیات می‌خواهید ضمان را ثابت کنید. از طرف دیگر، اصل عملی مسلم، برائت از ضمان است. این دو اصل در مقابل یکدیگر قرار گرفته و چون هیچ‌کدام بر دیگری برتری ندارد، با یکدیگر تعارض کرده و تساقط می‌کنند. نتیجه این تعارض و تساقط، «التردّد» و توقف در فتواست و قاضی نمی‌تواند به طور قطعی به ضمان یا عدم ضمان حکم کند.([5] )

بنابراین، همان‌طور که از تحلیل شیخ انصاری(قدس‌سره) برمی‌آید، نقطه اشتراک فقها، درک وجود یک تعارض است، اما نقطه افتراقشان در چگونگی مواجهه با این تعارض است که منجر به سه حکم کاملاً متفاوتِ عدم ضمان، ضمان قطعی، و توقف در مسئله شده است.([6] )

ایراد محقّق خوئی(قدس‌سره) بر قول تردد[7]

پس از آنکه در جلسه گذشته، سه قول اصلی در مسئله تعارض «استصحاب حیات» و «استصحاب عدم ضمان» را بیان کردیم، اکنون به بررسی و نقد دقیق قول سوم، یعنی قول به تردد که منسوب به شیخ طوسی(قدس‌سره) است، می‌پردازیم. مرحوم محقق خویی(قدس‌سره)، ایراد بسیار قوی و اساسی بر این دیدگاه وارد کرده‌اند که در ادامه به تفصیل آن را تبیین و سپس مناقشه خواهیم کرد.

مقدمه: اهمیت مسئله و مصادیق معاصر آن

قبل از ورود به ایراد فنی مرحوم آقای خویی(قدس‌سره)، شایسته است به اهمیت کاربردی این بحث اشاره کنیم. این مسئله صرفاً یک نزاع تاریخی در کتب قدما نیست، بلکه «موارد شبیه این فی عصرنا هذا زیاد پیش می‌آید». به عنوان مثال، راننده‌ای با شخصی که دچار حمله قلبی حاد است تصادف می‌کند و آن شخص فوت می‌کند. راننده مدعی می‌شود که مرگ، ناشی از سکته قلبی بوده و ربطی به تصادف نداشته است. در مقابل، اولیای دم، مرگ را به تصادف نسبت می‌دهند. در اینجا نیز دقیقاً با همان نزاع مواجهیم: آیا باید استصحاب حیات را جاری کرد و راننده را ضامن دانست یا به اصل عدم ضمان تمسک کرد و او را تبرئه نمود؟ یا باید مانند شیخ طوسی(قدس‌سره)، در مسئله توقف و تردد کرد؟ این مصادیق، اهمیت تحلیل دقیق این اقوال را دوچندان می‌کند.

عدم وجود وجهی برای ترددمرحوم آقای خویی(قدس‌سره) با قاطعیت تمام، قول به تردد را رد کرده و می‌فرمایند:

«أمّا التردّد المنسوب إلى الشیخ(قدس‌سره) فلا وجه له أصلاً فإنّه على تقدیر القول بالأصل المثبت لا إشكال في الحكم بالضمان كما علیه العلامة(قدس‌سره).

و على تقدیر القول بعدم حجّیته [أي حجیة الأصل المثبت] لا إشكال في عدمه [أي عدم الضمان] كما علیه المحقّق(قدس‌سره) [و الشهید الثاني(قدس‌سره)].

فالتردّد في غیر محلّه على كلّ تقدیر، إلا أن یكون تردّده لأجل تردّده في حجّیة الأصل المثبت؛ لكنّه خلاف التعلیل المذكور في كلامه(قدس‌سره)، فإنّه علّل التردّد بتساوي الاحتمالین، أي احتمال كون القتل بالسرایة و احتمال كونه بسبب آخر، فلا‌یكون منشأ تردّده في الحكم بالضمان هو التردّد في حجّیة الأصل المثبت».

یعنی تردیدی که به شیخ طوسی(قدس‌سره) نسبت داده شده، به هیچ وجه، مبنا و اساسی ندارد. استدلال ایشان بر یک تقسیم حاصِر و منطقی استوار است که راه را بر هرگونه تردیدی می‌بندد. ایشان می‌فرمایند:

شما به عنوان یک فقیه، در مواجهه با این مسئله، ناچارید موضع خود را در قبال یک مسئله بنیادین اصولی، یعنی «حجیت اصل مثبت» مشخص کنید. از دو حال خارج نیست:

تقدیر اول: قائل به حجیت اصل مثبت هستید.

اگر شما (مانند علامه حلی(قدس‌سره)) اصل مثبت را در چنین مواردی حجت بدانید، در این صورت، استصحاب حیات جاری می‌شود و وقوع قتل را اثبات می‌کند و به تبع آن، ضمان بر عهده جانی ثابت می‌گردد. پس در این فرض، «لا إشكال في الحكم بالضمان كما علیه العلامة(قدس‌سره)». دیگر جایی برای تردد باقی نمی‌ماند و باید قاطعانه حکم به ضمان کنید.

تقدیر دوم: قائل به عدم حجیت اصل مثبت هستید.

و اگر شما (مانند محقق حلی و شهید ثانی(قدس‌سرهما)) اصل مثبت را حجت ندانید، در این صورت استصحاب حیات، توانایی اثبات قتل را نخواهد داشت و از اعتبار ساقط می‌شود. تنها اصلی که در میدان باقی می‌ماند، اصل عدم ضمان است. پس در این فرض نیز، «لا إشكال في عدمه [أي عدم الضمان] كما علیه المحقّق(قدس‌سره)». باز هم جایی برای تردد نیست و باید قاطعانه حکم به عدم ضمان کنید.

نتیجه استدلال آقای خویی(قدس‌سره): بنابراین، «فالتردّد في غیر محلّه على كلّ تقدیر». چه اصل مثبت را حجت بدانید و چه ندانید، در هر دو صورت به یک نتیجه قطعی (ضمان یا عدم ضمان) می‌رسید و تردید در این میان، بی‌معنا و غیرمنطقی است.

پاسخ به یک احتمال و رد آن

مرحوم آقای خویی(قدس‌سره)، خودشان یک توجیه احتمالی برای تردد شیخ(قدس‌سره) را مطرح کرده و فوراً آن را رد می‌کنند. ایشان می‌فرمایند: «إلا أن یكون تردّده لأجل تردّده في حجّیة الأصل المثبت»؛ مگر اینکه بگوییم خود شیخ طوسی(قدس‌سره) در مبنای حجیت اصل مثبت، مردد بوده است و همین تردید در مبنا، به تردید در فتوا سرایت کرده است. اما این احتمال نیز مردود است. چرا؟ «لكنّه خلاف التعلیل المذكور في كلامه(قدس‌سره)». زیرا خود شیخ(قدس‌سره)، علت ترددش را، تردد در مبنای اصولی بیان نکرده، بلکه آن را به «تساوی الاحتمالین» نسبت داده است؛ یعنی ایشان فرموده چون احتمال مرگ با سرایت و احتمال مرگ با سبب دیگر، مساوی است و دو اصل (استصحاب حیات و استصحاب عدم ضمان) با هم تعارض کرده و هیچ‌کدام بر دیگری ترجیح ندارند، لذا تردد می‌کنم. پس «فلا‌یكون منشأ تردّده في الحكم بالضمان هو التردّد في حجّیة الأصل المثبت».

مناقشه استاد بر ایراد محقق خویی(قدس‌سره)

با تمام قوتی که در استدلال مرحوم خویی(قدس‌سره) وجود دارد، به نظر می‌رسد این ایراد، تمام جوانب مسئله را در نظر نگرفته و قابل مناقشه است. ایراد اصلی ما به ایشان این است که «ایشان فقط یک طرف قضیه را در نظر گرفته‌اند». نقد ما بر این فرض استوار است که بگوییم: «لعل شیخ طوسی(قدس‌سره) قائل به اصل مثبت بوده‌اند ولی به خاطر تعارض با اصل عدم ضمان مردد شده‌اند».

به عبارت دیگر، ما به مرحوم خویی(قدس‌سره) می‌گوییم: شما فرمودید اگر کسی قائل به حجیت اصل مثبت باشد، باید «بلا اشکال» حکم به ضمان کند. ما می‌پرسیم چرا بلا اشکال؟ شما تکلیف اصل معارض، یعنی «استصحاب عدم ضمان» را مشخص نکرده‌اید. حتی اگر فقیهی مانند شیخ طوسی(قدس‌سره)، اصل مثبت را حجت بداند، باز هم با یک اصل معتبر دیگر (اصل عدم ضمان) روبرو است. در این صورت، او با تعارض دو اصل حجت مواجه می‌شود:

    • استصحاب حیات (که به دلیل حجیت اصل مثبت، معتبر است) و نتیجه‌اش ضمان است.

    • استصحاب عدم ضمان (که به خودی خود یک اصل معتبر است) و نتیجه‌اش عدم ضمان است.

وقتی دو اصل حجت با هم تعارض کنند و هیچ مرجحی برای تقدیم یکی بر دیگری وجود نداشته باشد، نتیجه طبیعی و منطقی، تساقط و در نهایت، توقف و تردد در فتواست. بنابراین، «حرف شیخ طوسی(قدس‌سره) خیلی دور از آبادی نیست». ایشان احتمالاً اصل مثبت را حجت می‌دانسته، اما به دلیل وجود معارض قدرتمندی به نام اصل عدم ضمان، راهی جز توقف و تردد نیافته است. این دقیقاً همان چیزی است که ایشان به عنوان «تکافؤ» و «عدم ترجیح» از آن یاد کرده‌اند.

تحقیق محقق خوئی(قدس‌سره) در این مقام

پس از آنکه مرحوم محقق خویی(قدس‌سره)، قول به تردد منسوب به شیخ طوسی(قدس‌سره) را به صورت قاطع رد کردند، اکنون به بیان نظریه مختار و تحقیق نهایی خودشان در این مسئله می‌پردازند. ایشان در نهایت، به همان نتیجه‌ای می‌رسند که محقق حلی و شهید ثانی(قدس‌سرهما) رسیده بودند، یعنی قول به عدم ضمان. اما ایشان برای رسیدن به این نتیجه، یک تحلیل دقیق و مبتنی بر «تحلیل موضوع حکم» ارائه می‌دهند که بسیار راهگشاست. اساس تحلیل ایشان، بر این سؤال کلیدی استوار است: موضوع حکم ضمان (اعم از قصاص و دیه) در ادله شرعیه چیست؟

دو فرض در تحلیل موضوع ضمان

مرحوم آقای خویی(قدس‌سره) بحث را با طرح دو فرض و تحلیل نتایج هر کدام پیش می‌برند:

«التحقیق أن یقال: إنّه إن قلنا بأنّ موضوع الضمان هو تحقّق القتل كما هو الظاهر لترتّب القصاص و الدیة في الآیات و الروایات علیه، فلا‌بدّ من الالتزام بعدم الضمان في المقام؛ لأصالة عدمه و لایمكن إثباته [أي الضمان] بأصالة عدم سبب آخر و لا باستصحاب الحیاة إلا على القول بالأصل المثبت، فإنّ القتل لازم عادي لعدم تحقق سبب آخر و لبقاء حیاته.

و إن قلنا بأنّ الموضوع له أمر مركب من الجنایة و عدم سبب آخر في المثال الأوّل و [مركّب] من الجنایة و الحیاة فلا إشكال في جریان الاستصحاب و إثبات الضمان؛ فإنّ أحد جزءي الموضوع محرز بالوجدان و [الجزء] الآخر [محرز] بالأصل، لكن هذا خلاف الواقع لعدم کون الموضوع مركباً من الجنایة و عدم سبب آخر و لا من الجنایة و الحیاة بل الموضوع شيء بسیط و هو القتل [كما هو الظاهر من الأدلّة]».

فرض اول: موضوع ضمان، عنوان بسیط «قتل» است.

ایشان می‌فرمایند «التحقیق أن یقال: إنّه إن قلنا بأنّ موضوع الضمان هو تحقّق القتل كما هو الظاهر»؛ یعنی ظاهر آیات و روایات این است که آنچه موجب قصاص و دیه می‌شود، عنوان بسیط و واحد «قتل» است. این، فرض اول و فرض صحیح از دیدگاه ایشان است.

اگر موضوع، عنوان بسیط «قتل» باشد، «فلا‌بدّ من الالتزام بعدم الضمان في المقام». زیرا در ما نحن فیه، ما نسبت به تحقق عنوان «قتل» شک داریم. برای اثبات آن نیز دو راه بیشتر نداریم:

استصحاب عدم سبب آخر للموت: یعنی بگوییم اصل بر این است که سبب دیگری برای مرگ (مثل سم) وجود نداشته، پس علت مرگ، همین جنایت بوده است.

استصحاب حیات مجنی‌علیه: یعنی حیات او را تا زمان جنایت استصحاب کنیم تا ثابت شود جنایت بر فرد زنده واقع شده و قتل رخ داده است.

اشکال هر دو راه: هر دوی این استصحاب‌ها، مصداق بارز اصل مثبت هستند. زیرا «قتل» نه لازمه عقلی استصحاب عدم سبب آخر است و نه لازمه عقلی استصحاب حیات. بلکه لازمه عادی آنهاست. و از آنجایی که ما (مرحوم خویی(قدس‌سره)) اصل مثبت را حجت نمی‌دانیم، پس هیچ‌کدام از این دو استصحاب نمی‌توانند موضوع «قتل» را برای ما اثبات کنند.

نتیجه نهایی فرض اول: وقتی راه اثبات موضوع (قتل) با اصل مثبت بسته شد، تنها چیزی که باقی می‌ماند، شک در تحقق موضوع است و در هنگام شک، باید به اصل حکمی یعنی «أصالة عدم الضمان» رجوع کرد.

فرض دوم: موضوع ضمان، یک «امر مرکب» است.

فرض دوم، که یک فرض صرفاً برای تحلیل بحث است، این است که بگوییم موضوع ضمان، عنوان بسیط قتل نیست، بلکه یک امر مرکب است:

در مثال اول (سم): مرکب از «الجنایة + عدم سبب آخر».

در مثال دوم (دو نیم کردن): مرکب از «الجنایة + الحیاة حین الجنایة».

نتیجه‌گیری در این فرض: اگر موضوع را این‌گونه مرکب در نظر بگیریم، «فلا إشكال في جریان الاستصحاب و إثبات الضمان». چرا؟ زیرا در اینجا دیگر با اصل مثبت سروکار نداریم. موضوع حکم، دو جزء دارد:

جزء اول (الجنایة): این جزء با علم وجدانی محرز است. خود جانی اقرار می‌کند که من ضربه زده‌ام.

جزء دوم (عدم سبب آخر یا الحیاة): این جزء نیز با اصل (استصحاب عدم سبب آخر یا استصحاب حیات) محرز می‌شود.

در اینجا، استصحاب مستقیماً یکی از اجزاء موضوع را ثابت می‌کند و این مصداق اصل مثبت نیست. وقتی هر دو جزء موضوع (یکی بالوجدان و دیگری بالأصل) ثابت شد، خود موضوع مرکب به طور کامل ثابت شده و حکم ضمان بر آن بار می‌شود.

نظریه نهایی و مختار محقق خویی(قدس‌سره)

پس از تحلیل این دو فرض، مرحوم آقای خویی(قدس‌سره) به صراحت، فرض دوم را رد کرده و می‌فرمایند: «لكن هذا خلاف الواقع»؛ این فرض که موضوع، امری مرکب باشد، خلاف ظاهر و واقعیت ادله شرعیه است. موضوع ضمان، مرکب از جنایت و عدم سبب دیگر یا حیات نیست، «بل الموضوع شيء بسیط و هو القتل».

بنابراین، از آنجایی که موضوع حکم، عنوان بسیط «قتل» است و استصحاب‌های جاری در مسئله برای اثبات این عنوان، همگی از نوع اصل مثبت هستند، و از آنجا که ایشان به طور قاطع (هم در رد کلام شیخ انصاری و هم در رد کلام آخوند خراسانی(قدس‌سره)) حجیت اصل مثبت را در تمام این موارد استثنائی انکار کرده‌اند، نتیجه‌ای جز عدم ضمان باقی نمی‌ماند. این تحقیق، به زیبایی نشان می‌دهد که چگونه یک تحلیل دقیق از «موضوع حکم»، می‌تواند کلید حل یک مسئله پیچیده فقهی و اصولی باشد.

فرع پنجم: استصحاب عدم رضای مالک

اکنون به آخرین فرع از فروع پنج‌گانه مورد بحث می‌رسیم که به «استصحاب عدم رضای مالک» اختصاص دارد. این فرع، که توسط اعلامی همچون محقق نائینی(قدس‌سره) مطرح شده، به تحلیل دو مثال بسیار مهم و کاربردی در ابواب ضمانات می‌پردازد: ضمان الید و ضمان المعاوضة. اهمیت این فرع از آن جهت است که مستقیماً با دعاوی مالی رایج و اختلافات بر سر ماهیت تصرفات و معاملات، ارتباط پیدا می‌کند.

تبیین دو مثال اصلی در فرع پنجم

برای ورود به بحث، ابتدا باید دو سناریوی مورد نزاع را به دقت تصویر کنیم.

مثال اول: ضمان الید

صورت مسئله: نزاعی میان مالک یک مال و شخصی که آن مال در دست او (متصرف) بوده و تلف شده، درمی‌گیرد. این مثال در کلمات بزرگان به دو صورت تقریر شده است:

تقریر محقق نائینی(قدس‌سره): مالک ادعا می‌کند: «من این مال را به تو اجاره داده‌ام». در مقابل، متصرف مدعی است: «خیر، تو این مال را به من امانت دادی».([8] )

تقریر محقق خویی(قدس‌سره): مالک ادعا می‌کند: «تو این مال را بدون اذن من برداشتی و تصرف کردی (غصب)». در مقابل، متصرف مدعی است: «خیر، خودت آن را به من عاریه دادی».([9] )

تحلیل حقوقی: در هر دو تقریر، نتیجه روشن است. اگر قول مالک پذیرفته شود، ید متصرف، یک «ید ضمانی» (چه به واسطه اجاره و چه غصب) بوده و در صورت تلف مال، او ضامن بدل واقعی آن (مثل یا قیمت) خواهد بود. اما اگر قول متصرف پذیرفته شود، ید او «ید امانی» بوده و در صورت تلف شدن مال بدون تعدی و تفریط، ضامن نخواهد بود.

مثال دوم: ضمان المعاوضة

صورت مسئله: این مثال به نزاع در ماهیت یک معامله می‌پردازد. مالک (فروشنده) ادعا می‌کند: «من این کالا را به تو فروختم (بَعتُ)». در مقابل، طرف دیگر (خریدار) ادعا می‌کند: «خیر، تو این کالا را به من هدیه کردی (وَهَبتَ)». این از مسائلی است که در روابط اجتماعی به وفور پیش می‌آید.

تحلیل حقوقی: اگر ادعای مالک مبنی بر «بیع» ثابت شود، با تلف مال در دست خریدار، ضمان معاوضی بر عهده او ثابت می‌شود و باید بدل جعلی (یعنی ثمن مقرر در معامله) را بپردازد. اما اگر ادعای طرف مقابل مبنی بر «هبه» ثابت شود، ضمانی بر عهده او نخواهد بود.

قول اول: ثبوت ضمان (قول مشهور)

در مواجهه با این دو مثال پیچیده که معمولاً شاهدی هم در بین نیست، راه حل چیست؟

قول مشهور و قاطع فقها، که محقق نائینی(قدس‌سره) در «فوائد الاصول»([10] ) ادعای تسالم و در «اجود التقریرات»([11] ) ادعای شهرت بر آن کرده، این است که در هر دو صورت، حرف مالک مقدم است و حکم به ضمان بر علیه شخص دوم (متصرف) صادر می‌شود. این فتوا که شاید در نگاه اول برای برخی خلاف انتظار باشد، بر مبانی دقیق استدلالی استوار است که در ادامه به چهار وجه آن اشاره می‌کنیم.

وجوه چهارگانه بر قول ضمان

وجه اول: حجیت اصل مثبت

اولین و ساده‌ترین وجهی که برای اثبات ضمان می‌توان تصور کرد، این است که این حکم، مبتنی بر قول به حجیت اصل مثبت باشد. در این استدلال، ما به «اصالة عدم إذن المالك» تمسک می‌کنیم؛ یعنی وقتی شک داریم که آیا مالک به تصرفی غیر ضمانی (مثل امانت یا هبه) اذن داده است یا خیر، اصل بر عدم اذن اوست. این استصحاب، یک لازمه‌ی عادی و خارجی دارد و آن این است که وقتی اذنی در کار نبوده، پس ید متصرف یک «ید عادیه» یا به تعبیر دیگر، یک ید عدوانی و غاصبانه بوده است. اثبات «عدوانی بودن ید» از طریق «استصحاب عدم اذن»، مصداق بارز اصل مثبت است، چرا که ما با یک اصل، یک امر خارجی دیگر (که لازم عادی مستصحب است) را ثابت می‌کنیم تا بتوانیم حکم شرعی ضمان را بر آن مترتب کنیم. لذا این وجه تنها برای کسانی معتبر است که مبنای خاص حجیت اصل مثبت را پذیرفته باشند.

وجه دوم: قاعده مقتضی و مانع

تبیین وجه: این وجه، ضمان را مبتنی بر قاعده کلامی و اصولی «مقتضی و مانع» می‌داند.

وجه دوم، ضمان را بر اساس قاعده کلامی و اصولی «مقتضی و مانع» تحلیل می‌کند. در این نگاه، نفس استیلا و قرار گرفتن مال غیر در دست انسان (الید)، به خودی خود مقتضی و علت اصلی برای ضمان است. اما «اذن مالک» برای یک تصرف غیر ضمانی، نقش مانع و بازدارنده را ایفا می‌کند که جلوی تأثیر آن مقتضی را می‌گیرد. در مسئله مورد بحث ما، وجود مقتضی که همان «ید» است، امری وجدانی و قطعی است. شک ما تماماً در وجود «مانع» یعنی اذن مالک است. در چنین شرایطی، قاعده «أصالة عدم المانع» جاری می‌شود. با جریان این اصل، مانع، منتفی فرض شده و مقتضی (ید) بدون هیچ رادعی، تأثیر خود را که همان «ضمان» است، به فعلیت می‌رساند و در نتیجه، شخص ضامن شناخته می‌شود.

وجه سوم: جواز تمسک به عام در شبهات مصداقیه

این استدلال، ما را به یکی از مباحث عمیق اصول فقه، یعنی بحث عام و خاص می‌برد. ما در اینجا یک قانون کلی و عام داریم و آن، عموم روایت نبوی(صلی‌الله‌علی‌وآله) «عَلَى‌ الْيَدِ مَا أَخَذَتْ‌ حَتَّى تُؤَدِّيَ»‌[12] است که هر یدی را به طور پیش‌فرض ضامن می‌داند. در مقابل، یک خاص و مخصّص داریم که شامل ادله‌ای است که «ید مأذونه» (مانند ید امین) را از دایره شمول این قانون کلی خارج می‌کند. مسئله ما دقیقاً از مصادیق «شبهه مصداقیه» است؛ یعنی با موردی مواجه هستیم که نمی‌دانیم آیا این ید، مصداقی از آن قانون عام است و باید ضامن باشد، یا مصداقی از آن عنوان خاص و مخصِّص است و ضامن نیست. قول مشهور اصولیون، که مرحوم آقای خویی(قدس‌سره) نیز آن را صحیح می‌دانند، این است که در شبهات مصداقیه، نمی‌توان به عام تمسک کرد. زیرا عام پس از تخصیص، گویی به «عام غیر از عنوان خاص» مقید شده و دیگر قدرت شمول فرد مشکوک را ندارد.

اما در مقابل، قول غیرمشهوری وجود دارد که بزرگانی چون صاحب عروه(قدس‌سره)[13] به آن قائلند و آن، جواز تمسک به عام در شبهات مصداقیه است. بنا بر این مبنای غیرمشهور، می‌توان به عموم «علی الید» تمسک کرد و حکم به ضمان نمود. بنابراین، این وجه نیز دلیلی دیگر برای قول به ضمان است، هرچند که متوقف بر پذیرش یک مبنای خاص و غیرمشهور در علم اصول است.

وجه چهارم: موضوع مرکب (مختار محقّق نائینی(قدس‌سره))

آخرین وجه، که تحقیق و نظر مختار محقق نائینی(قدس‌سره) است، یک راه حل بسیار دقیق و هوشمندانه است که با تحلیل موضوع حکم، از مشکلات پیشین، خصوصاً مشکل اصل مثبت، عبور می‌کند.

ایشان می‌فرمایند:

«إنّ الموضوع للضمان مركب من الید و عدم إذن صاحب المال و هما عرضان لمحلّین: أحدهما صاحب الید و ثانیهما صاحب المال.

و قد تقدّم أنّه لا جامع بین العرضین لمحلّین إلا الاجتماع في الزمان، فیكفي إحراز أحدهما بالأصل و الآخر بالوجدان كما في المثال، فإنّ الید محرزة بالوجدان و عدم الإذن محرز بالأصل، فیتحقّق موضوع الضمان»[14] .

معتقدند موضوع ضمان، یک امر بسیط نیست، بلکه «مركب من الید و عدم إذن صاحب المال» است. این دو، دو عرض هستند که بر دو محل متفاوت عارض شده‌اند: «ید» بر شخص متصرف، و «عدم اذن» بر شخص مالک. با این تحلیل، اثبات ضمان بسیار آسان می‌شود. برای ثبوت حکم، باید هر دو جزء موضوع ثابت شوند.

جزء اول (الید)، با علم وجدانی محرز و قطعی است.

جزء دوم (عدم الإذن) که مشکوک است، با اصل عملی یعنی «استصحاب عدم اذن» احراز می‌شود. در این صورت، استصحاب مستقیماً یکی از اجزاء موضوع را ثابت می‌کند و دیگر اصل مثبت نخواهد بود. با احراز یک جزء بالوجدان و جزء دیگر بالأصل، موضوع مرکبِ ضمان به طور کامل محقق شده و حکم ضمان بر آن مترتب می‌گردد.