فصل دوم؛ تفصیل پنجم بین حکم تکلیفی و حکم وضعی/أصالة الاستصحاب /الأصول العملية

موضوع: الأصول العملية/أصالة الاستصحاب /فصل دوم؛ تفصیل پنجم بین حکم تکلیفی و حکم وضعی

نظریه محقّق اصفهاني(قدس‌سره): جریان استصحاب در اقسام سه‌گانه حکم وضعی

برای ورود به نظریه دقیق محقق اصفهانی(قدس‌سره) در مورد جریان استصحاب، ابتدا لازم است چارچوب بحث را بر اساس تقسیم‌بندی سه‌گانه احکام وضعیه نزد صاحب کفایه(قدس‌سره) مرور کنیم و نقطه تمرکز اختلاف را مشخص نماییم.

مروری بر دیدگاه صاحب کفایه(قدس‌سره):

القسم الأوّل (سببیت و شرطیت برای تکلیف): مرحوم آخوند(قدس‌سره) معتقدند در این قسم، استصحاب جاری نیست. دلیل ایشان این است که اموری مانند سببیت دلوک شمس برای وجوب نماز، جعل استقلالی و تبعی ندارند. این‌ها روابطی واقعی هستند که “وضع و رفع” آن‌ها به دست شارع نیست. از آنجا که استصحاب یک اصل تعبدی است و نیازمند یک “جعل شرعی” سابق است تا بقای آن تعبداً فرض شود، در اینجا که از ابتدا جعلی در کار نبوده، استصحاب معنا ندارد. نتیجه این مبنا آن است که اگر در بقای سبب شک کنیم، در اصل تکلیف شک کرده‌ایم و مجرای اصل برائت خواهد بود.

القسم الثاني (شرطیت و جزئیت برای مکلف‌به): در این قسم، مرحوم آخوند(قدس‌سره) قائل به جریان استصحاب هستند. زیرا ایشان این امور را دارای جعل تبعی می‌دانند. یعنی وقتی شارع به اصل عمل (مانند نماز) امر می‌کند، این امر به تبع شامل اجزاء و شرایط آن (مانند طهارت) نیز می‌شود. چون در اینجا “جعل” (هرچند تبعی) وجود دارد، شرط لازم برای جریان استصحاب فراهم است.

القسم الثالث (احکام وضعی مستقل): این قسم محل اختلاف نیست و همگان (از جمله مرحوم آخوند و محقق اصفهانی(قدس‌سرهما)) قبول دارند که استصحاب در آن جاری است. اموری مانند ملکیت، زوجیت، ولایت و قضاوت دارای جعل استقلالی هستند و وضع و رفعشان کاملاً به دست شارع است. لذا در صورت شک در بقاء، استصحاب آن‌ها بلامانع است.

نقطه ورود و تفصیل محقق اصفهانی(قدس‌سره): إنّما الکلام و محل نزاع اصلی، در قسم اول است. در حالی که صاحب کفایه(قدس‌سره) به دلیل عدم وجود جعل استقلالی و تبعی، به طور کلی استصحاب را در این قسم رد می‌کنند، محقق اصفهانی(قدس‌سره) معتقدند که این نگاه، کامل نیست. ایشان می‌فرمایند حتی اگر جعل استقلالی و تبعی نباشد، جعل بالعرض وجود دارد و همین امر، باب را برای تفصیل و تحلیل دقیق‌تر باز می‌کند.

محقق اصفهانی(قدس‌سره) برای روشن کردن بحث، یک تفکیک بنیادین را مطرح می‌کنند: بحث گاهی در استصحاب خودِ صفت شرطیت و مانعیت است و گاهی در استصحاب ذاتِ شرط و مانع.

ایشان با این تفکیک، نشان می‌دهند که نمی‌توان یک حکم کلی برای تمام موارد قسم اول صادر کرد. باید دید که مستصحَب (آنچه استصحاب می‌شود) چیست؟ آیا “ذات” یک امر خارجی (مانند دلوک شمس) است یا “صفت” و وصف انتزاعیِ “شرطیت” آن؟

قسم اول

با این تفکیک بنیادین، محقق اصفهانی(قدس‌سره) وارد تفصیل دقیق خود در قسم اول می‌شوند که در ادامه به آن خواهیم پرداخت.

استصحاب شرطیت و مانعیت

«أمّا بناء على عدم مجعولیتهما [كما ذهب إلیه صاحب الكفایة(قدس‌سره)] فواضح، حیث إنّهما لیستا تعبّدیتین، حتّی یتعبّد ببقائهما و لم‌یترتّب علیهما أثر شرعي، فإنّ التكلیف مترتّب على ذات الشرط و المانع ثبوتاً و نفیاً، لا على الشرطیة و المانعیة.

و أمّا بناء على مجعولیتهما [كما ذهب إلیه المحقّق الإصفهاني(قدس‌سره) و التزم فیهما و في نظائرهما من سائر الأمثلة بالجعل بالعرض]، فإن كان المهمّ إثبات نفسهما [أي إنّ المهمّ لو كان إحراز نفس سببیة هذا الشيء أو شرطیته أو مانعیته بالنسبة إلى التكلیف] فلا كلام [في جریان الاستصحاب] فإنّ المستصحب حكم شرعي جعلي [بالجعل بالعرض] على الفرض و لا حاجة إلى أثر آخر.

و إن كان المهمّ إثبات التكلیف، فهو كما عرفت مرتب على ذات الشرط و المانع، لا على الشرطیة و المانعیة حتّی بناء على المجعولیة، كیف؟ و هما مجعولتان بتبع جعل التكلیف و مترتّبتان على ترتبه [أي ترتّب التكلیف] على ذات الشرط و المانع، فكیف یعقل أن یكون التعبّد بهما تعبّداً بما یترتّبان علیه [أي لایمكن أن یكون التعبّد بالشرطیة و المانعیة و استصحابهما إحرازاً تعبّدیاً للتكلیف الذي تترتّب علیه الشرطیة و المانعیة] إذ الشرطیة و المانعیة الظاهریة كالشرطیة و المانعیة الواقعیة تابعتان لجعل التكلیف الظاهري كما هما تابعتان لجعل التكلیف الواقعي.

و أمّا استلزام التعبّد بالشرطیة للتعبد بالمشروطیة، لمكان التضایف، و إن لم‌یكن أحدهما مترتباً على الآخر فلا‌یجدي إلا لإثبات المشروطیة، لا لإثبات ذات المشروط، إذ ما كان بینهما التضایف هما عنوان الشرطیة و عنوان المشروطیة مع أنّ المهم ذات المشروط، و ما یهمّ التعبّد به و هو ذات المشروط لیس مضایفاً لعنوان الشرطیة و لا مضایفاً لذات الشرط فتدبّر جیداً».[1]

در نقد دیدگاه صاحب کفایه(قدس‌سره) که استصحاب را در قسم اول احکام وضعی (شرطیت و سببیت برای تکلیف) به طور کلی جاری نمی‌دانستند، محقق اصفهانی(قدس‌سره) قائل به تفصیل دقیقی شده‌اند. ایشان ابتدا بحث را به دو حوزه مجزا تفکیک می‌کنند: یکی «استصحاب خودِ صفت شرطیت و مانعیت» و دیگری «استصحاب ذاتِ شرط و مانع». تمرکز اصلی ایشان بر روی بخش اول، یعنی استصحاب خودِ صفت است که در آن، برخلاف نظر مطلق صاحب کفایه(قدس‌سره)، سه حالت را از یکدیگر متمایز می‌سازند.

اساس تفصیل محقق اصفهانی(قدس‌سره) بر پایه «مجعول بودن یا نبودن» شرطیت و مانعیت استوار است.

در فرض عدم مجعولیت، ایشان با صاحب کفایه(قدس‌سره) هم‌نظر هستند که استصحاب جاری نیست. اگر بپذیریم که اوصافی چون «شرطیت» و «مانعیت» هیچ‌گونه جعلیتی (نه استقلالی، نه تبعی و نه بالعرض) ندارند، دلیلی برای جریان استصحاب باقی نمی‌ماند. زیرا این اوصاف، اموری تعبدی نیستند که شارع ما را به بقای آن‌ها متعبد کرده باشد و از طرفی، اثر شرعی مستقیم (یعنی خودِ تکلیف) بر «ذاتِ شرط» مترتب است، نه بر این وصف انتزاعی. در این حالت، استصحاب شرطیت، یک اصل مثبت و بی‌فایده خواهد بود.

اما در فرض مجعولیت، که نظر مختار خود محقق اصفهانی(قدس‌سره) است و ایشان این مجعولیت را از نوع «جعل بالعرض» می‌دانند، مسئله پیچیده‌تر می‌شود. در این حالت، جریان یا عدم جریان استصحاب، بستگی به «هدف و غایت» از اجرای استصحاب دارد:

اگر هدف، اثبات خودِ وصف شرطیت باشد: در صورتی که هدف اصلی ما احراز و اثبات نفسِ وصف «شرطیت» یا «سببیت» باشد (مثلاً چون این وصف در لسان دلیل آمده و موضوعیت پیدا کرده است)، استصحاب جاری است. در این فرض، «مستصحَب» (آنچه استصحاب می‌شود) خود یک حکم شرعی است که به جعل بالعرض اعتبار یافته و نیازی به جستجوی اثر شرعی دیگری ندارد. کاربرد عملی این استصحاب زمانی است که وجود «ذات شرط» (مثلاً دلوک شمس) برای ما محرز است، اما شک داریم که آیا این ذات، همچنان برای وجوب نماز «شرطیت» دارد یا خیر. در اینجا استصحاب شرطیت، شک ما را در مورد خودِ این وصف برطرف می‌کند.

اگر هدف، اثبات خودِ تکلیف باشد: اما اگر هدف اصلی از اجرای استصحاب، اثبات «تکلیف» (مانند وجوب نماز) باشد، استصحابِ وصفِ شرطیت جاری نیست و فایده‌ای ندارد، حتی اگر قائل به مجعولیت بالعرض آن باشیم. دلیل این امر، رابطه طولی و تبعی میان شرطیت و تکلیف است. تکلیف، بر «ذاتِ شرط» مترتب می‌شود و وصفِ «شرطیت»، خود معلول و منتزع از همین ترتب است. بنابراین، نمی‌توان از طریق استصحابِ «معلول» (شرطیت) به صورت تعبدی، وجود «علت» (تکلیف) را اثبات کرد. این کار مستلزم یک دور باطل و محال است. همان‌گونه که شرطیت واقعی تابع تکلیف واقعی است، شرطیت ظاهری (که با استصحاب ثابت می‌شود) نیز تابع تکلیف ظاهری است و نمی‌توان این رابطه را معکوس نمود.

در نتیجه، محقق اصفهانی(قدس‌سره) دیدگاه مطلق صاحب کفایه(قدس‌سره) در قسم اول را رد کرده و به یک تفصیل سه‌جانبه می‌رسند: استصحاب شرطیت جاری نیست اگر مجعول نباشد یا اگر مجعول باشد ولی هدف، اثبات تکلیف باشد. و تنها در صورتی جاری است که مجعول بالعرض بوده و هدف، اثبات خودِ همان وصفِ شرطیت باشد.

استصحاب مجعولیت و عدم مجعولیت

در فرض عدم مجعولیت، ایشان با صاحب کفایه(قدس‌سره) هم‌نظر هستند که استصحاب جاری نیست، زیرا شرطیت، امری تعبدی نیست و اثر شرعی مستقیم (تکلیف) بر ذاتِ شرط مترتب است، نه بر این وصف انتزاعی.

اما در فرض مجعولیت بالعرض (که نظر مختار خود ایشان است)، جریان یا عدم جریان استصحاب، بستگی به «هدف» از اجرای آن دارد:

اگر هدف، اثبات خودِ وصف شرطیت باشد (چون در لسان دلیل آمده)، استصحاب جاری است.

اگر هدف، اثبات خودِ تکلیف باشد، استصحابِ وصفِ شرطیت جاری نیست.

نکته تکمیلی: تضایف بین شرطیت و مشروطیت و عدم اثبات ذات مشروط

محقق اصفهانی(قدس‌سره) برای تحکیم موضع خود مبنی بر عدم فایده استصحاب شرطیت برای اثبات تکلیف، به یک استدلال احتمالی پاسخ می‌دهند. ممکن است گفته شود که به دلیل رابطه «تضایف» (همبستگی متقابل) بین «شرطیت» و «مشروطیت»، اگر ما با استصحاب، شرطیت را ثابت کنیم، باید به طور ملازم، «مشروطیت» را نیز ثابت بدانیم.

ایشان در پاسخ می‌فرمایند:

«و أمّا استلزام التعبّد بالشرطیة للتعبد بالمشروطیة، لمكان التضایف… فلا‌یجدي إلا لإثبات المشروطیة، لا لإثبات ذات المشروط، إذ ما كان بینهما التضایف هما عنوان الشرطیة و عنوان المشروطیة مع أنّ المهم ذات المشروط…»

محقق اصفهانی(قدس‌سره) این تلازم را می‌پذیرند، اما فایده آن را برای اثبات تکلیف، به کلی رد می‌کنند. ایشان توضیح می‌دهند که:

    1. نتیجه استصحاب، اثبات وصف است نه ذات: نهایت چیزی که از استصحاب «شرطیت» به دست می‌آید، اثبات وصفِ «مشروطیت» است. یعنی می‌توانیم بگوییم «نماز، مشروط است». اما این، غیر از اثبات «ذاتِ مشروط» (یعنی خودِ نماز به عنوان یک تکلیف فعلی) است. هدف ما اثبات این است که «نماز الان واجب است»، نه اینکه صرفاً «نماز یک امر مشروط است».

    2. محل تضایف، عناوین هستند نه ذات: رابطه تضایف و همبستگی، بین دو عنوان و وصف، یعنی «عنوان شرطیت» و «عنوان مشروطیت» برقرار است. اما این تضایف بین «عنوان شرطیت» و «ذاتِ مشروط» (که همان تکلیف است) وجود ندارد.

این نکته دقیق، عملاً راه را بر هرگونه استفاده از استصحابِ وصفِ شرطیت برای اثبات اصل تکلیف می‌بندد و نشان می‌دهد که چنین استصحابی در اکثر موارد (مگر در حالت نادری که خود وصف شرطیت مهم باشد) یک اصل مثبت و بی‌اثر خواهد بود. اینجاست که محقق اصفهانی(قدس‌سره) بحث را به بخش دوم و مهم‌تر، یعنی «استصحاب ذات شرط و مانع» منتقل می‌کند تا ببیند آیا از آن طریق می‌توان به نتیجه مطلوب رسید یا خیر.

جریان استصحاب ذات شرط و مانع

پس از آنکه محقق اصفهانی(قدس‌سره) نشان دادند که «استصحابِ صفتِ شرطیت» در اکثر موارد برای اثبات تکلیف بی‌فایده است، بحث را به حوزه دوم و کارآمدتر، یعنی استصحابِ ذاتِ شرط و مانع منتقل می‌کنند. نتیجه مستقیم این استصحاب (در صورت جریان)، تعبد به وجود «ذاتِ مشروط» (یعنی خود تکلیف) در حالت اثبات شرط، و تعبد به نفی «ذاتِ ممنوع» در حالت نفی مانع است.

ایشان در اینجا نیز قائل به تفصیل شده و بحث را به دو صورت اصلی تقسیم می‌کنند:

این تفکیک بر اساس نوع رابطه و ترتب میان شرط و مشروط (تکلیف) استوار است:

    1. صورت اول: ترتب مشروط بر شرط، یک ترتب عقلی و شرطیت، یک امر واقعی و ماهوی است، بدون اینکه این شرطیت در لسان خطاب و در مرحله جعل شرعی قید شده باشد.

    2. صورت دوم: شرطیت دارای تقیّد خطابی است و این وابستگی در مرحله جعل شرعی و در لسان دلیل ذکر شده است.

صورت اول: شرطیت واقعی و ترتب عقلی (عدم جریان استصحاب)

محقق اصفهانی(قدس‌سره) در این صورت، قاطعانه استصحاب را جاری نمی‌دانند و در اینجا با نتیجه کلام صاحب کفایه(قدس‌سره) (مبنی بر عدم جریان استصحاب در قسم اول) هم‌نظر می‌شوند، هرچند با استدلالی متفاوت.

«إذا لم‌یكن للتكلیف الشرعي تقیّد خطابي و إناطة في مرحلة الجعل فلا شبهة في أنّ الترتب عقلي، فكما لایجدي استصحاب بقاء المصلحة الواقعیة للتعبد بمقتضاها و هو التكلیف، فكذا استصحاب ما له دخل واقعاً في كون التكلیف ذا مصلحة لایجدي في التعبد بالتكلیف فإنّ الترتب عقلي لا جعلي و إن كان الأثر شرعیاً».[2]

استدلال محقق اصفهانی(قدس‌سره): هنگامی که شرطیت یک امر در لسان دلیل و خطاب شرعی نیامده باشد، رابطه میان آن امر و تکلیف، یک رابطه عقلی و تکوینی است، نه یک رابطه جعلی و تشریعی. عقل درک می‌کند که وجود آن امر در تحقق مصلحتِ تکلیف دخالت دارد. در چنین مواردی، استصحابِ بقای آن امر (ذات شرط) برای اثبات بقای تکلیف، صحیح نیست. زیرا ترتب، عقلی است نه جعلی. استصحاب یک اصل تعبدی شرعی است و تنها در جایی می‌تواند اثر شرعی را ثابت کند که رابطه میان مستصحب (ذات شرط) و آن اثر (تکلیف)، یک رابطه شرعی و جعلی باشد. اما وقتی این رابطه عقلی است، استصحاب نمی‌تواند در این حیطه دخالت کرده و حکم عقل را تعبداً بار کند.

ایشان برای روشن شدن مطلب، یک مثال دقیق و گویا می‌آورند: هیچ فقیهی برای اثبات بقای یک حکم، مصلحت واقعیه آن حکم را استصحاب نمی‌کند. هیچ‌کس نمی‌گوید «چون قبلاً حکم، مصلحت ملزمه داشت و الان شک در بقای حکم داریم، پس مصلحت ملزمه را استصحاب می‌کنیم و نتیجه می‌گیریم که حکم باقی است.» این استدلال باطل است، زیرا ترتب حکم بر مصلحت، یک ترتب عقلی است نه شرعی. استصحابِ «ذاتِ شرطی» که شرطیتش واقعی و عقلی است، دقیقاً مانند استصحابِ «مصلحت واقعیه» است. همان‌طور که دومی باطل است، اولی نیز باطل خواهد بود. هر دو تلاش می‌کنند با یک ابزار تعبّدی شرعی (استصحاب)، یک رابطه عقلی را نتیجه دهند که این امر صحیح نیست.

نتیجه در صورت اول: بنابراین، اگر شرطیت یک امر برای تکلیف، صرفاً یک امر واقعی و عقلی باشد و در لسان خطاب نیامده باشد، استصحابِ ذاتِ آن شرط برای اثبات تکلیف، جاری نخواهد بود. در اینجا کلام محقق اصفهانی(قدس‌سره) با نتیجه کلام صاحب کفایه(قدس‌سره) یکی می‌شود، اما با تبیینی عمیق‌تر و دقیق‌تر.

پس از بررسی صورت اول که در آن ترتب مشروط بر شرط، یک ترتب عقلی و واقعی بود و استصحاب جاری نمی‌شد، اکنون به صورت دوم می‌پردازیم که نقطه اصلی تمایز و دقت نظر محقق اصفهانی(قدس‌سره) در آن آشکار می‌شود.

صورت دوم: شرطیت با تقیُّد خطابی و ترتب جعلی (جریان استصحاب)

محقق اصفهانی(قدس‌سره) در این صورت، استصحاب را به طور کامل جاری و صحیح می‌دانند.

«إذا كان للتكلیف الشرعي تقیّد و إناطة في مرحلة الجعل بالمعنی المتقدّم في بعض الحواشي السابقة([3] ) [و هو أن یكون الإنشاء بداعي البعث في مرحلة الجعل معلّقاً على دلوك الشمس بحیث یكون هذا الإنشاء مصداقاً للبعث فیما إذا اقترن حقیقة بدلوك الشمس] و [بعبارة أخری:] هو دخل المعلّق علیه في خروج الإنشاء من مرحلة القوة إلى الفعلیة، فإنّه لولا هذا التقیّد كان الإنشاء المجرّد بنفسه بعثاً فعلیاً، لا بمعنی جعل ما لیس بدخیل في مصلحته دخیلاً في المصلحة، حتًی یقال بأنّه محال.

فحیث أنّ هذه الإناطة جعلیة و هذا التقید شرعي، فلا بأس حینئذٍ باستصحاب ذات الشرط و التعبّد بالمشروط».[4]

استدلال محقق اصفهانی(قدس‌سره): زمانی که شرطیت یک امر، صرفاً یک کشف عقلی نیست، بلکه در لسان دلیل و خطاب شرعی آمده و «تقیّد خطابی» دارد (مانند ﴿أَقِمِ الصَّلَاةَ لِدُلُوكِ الشَّمْسِ﴾)، ماهیت رابطه تغییر می‌کند. در اینجا، خودِ شارع در «مرحله جعل و انشاء»، حکم را به وجود این شرط منوط و معلق کرده است.

ایجاد ترتب جعلی: این اناطه و وابستگی که در لسان دلیل آمده، یک ترتب شرعی و جعلی میان شرط و مشروط ایجاد می‌کند. به بیان دقیق‌تر، خودِ «انشاء» حکم، به داعی بعث، معلق بر تحقق شرط (دلوک شمس) شده است. این شرط، در خروج انشاء از مرحله قوه به مرحله فعلیت دخالت دارد. اگر این قید نبود، انشاء به خودی خود یک بعث فعلی محسوب می‌شد.

پاسخ به یک اشکال مقدر: این به آن معنا نیست که شارع امری را که در مصلحت واقعی دخیل نیست، به صورت محال، دخیل در مصلحت قرار داده باشد. بلکه به این معناست که شارع فعلیتِ جعل و بعثِ خود را به وجود آن شرط گره زده است.

نتیجه: جریان استصحاب: از آنجا که این وابستگی و ترتب، یک امر جعلی و شرعی است (نه صرفاً عقلی)، تمام ارکان برای جریان استصحاب فراهم است. در اینجا، استصحابِ «ذاتِ شرط» (که مستصحب است)، یک «اثر شرعی» (یعنی فعلیت یافتن تکلیف) دارد که این اثر بر اساس یک رابطه جعلی بر آن مترتب می‌شود. لذا استصحاب ذات شرط، بدون اشکال جاری است و به واسطه آن، به وجود «ذاتِ مشروط» (یعنی خود تکلیف) تعبداً حکم می‌شود.

جمع‌بندی نهایی نظریه محقق اصفهانی(قدس‌سره) در قسم اول

با این توضیحات، تصویر کامل دیدگاه محقق اصفهانی(قدس‌سره) در مقابل نظر مطلق صاحب کفایه(قدس‌سره) روشن می‌شود. این دیدگاه، که نشان از اوج دقت و اهمیت تفکیک‌های اصولی در استنباط فقهی دارد، به شرح زیر است:

تفکیک اولیه: ابتدا باید بین استصحاب «صفت شرطیت» و «ذات شرط» فرق گذاشت.

در استصحاب صفت: استصحاب غالباً جاری نیست، مگر در حالت نادری که خود وصف شرطیت در لسان دلیل آمده و اثبات آن مهم باشد.

در استصحاب ذات: باید دید رابطه شرط و مشروط چگونه است:

اگر رابطه صرفاً عقلی و واقعی باشد و در لسان دلیل نیامده باشد، استصحاب جاری نیست (همانند عدم جریان استصحاب مصلحت واقعیه برای اثبات حکم).

اگر رابطه به واسطه تقیّد خطابی، یک امر شرعی و جعلی باشد، استصحاب ذات شرط برای اثبات تکلیف، کاملاً صحیح و جاری است.

این تحلیل دقیق و کلیدی، نشان می‌دهد که چگونه یک استصحاب به ظاهر ساده، می‌تواند با عدم توجه به این ریزه‌کاری‌ها، به یک فتوای ناصحیح منجر شود و چگونه تبحر در اصول و تطبیق دقیق آن (که از ویژگی‌های بارز اصولیانی چون محقق خوئی(قدس‌سره) نیز بوده است) در فرآیند استنباط، حیاتی است.

قسم دوم: جزئیة و شرطیة برای مکلف به

در قسم دوم احکام وضعی، یعنی جزئیت و شرطیت برای خودِ مکلف‌به (مانند جزئیت رکوع یا شرطیت طهارت برای نماز)، نقطه تقابل اصلی میان صاحب کفایه و محقق اصفهانی(قدس‌سرهما) بر سر نوع «جعل» است.

نظر صاحب کفایه(قدس‌سره): ایشان این امور را دارای جعل تبعی می‌دانستند. یعنی امر شارع که به کلّ (نماز) تعلق می‌گیرد، به تبع شامل اجزاء و شرایط آن نیز می‌شود. از آنجا که این جعل تبعی، نوعی «جعل تشریعی» محسوب می‌شود، شرط لازم برای جریان استصحاب فراهم است.

نظر محقق اصفهانی(قدس‌سره): ایشان به شدت با این مبنا مخالفند. به عقیده ایشان، در اینجا «جعل تبعی» وجود ندارد، بلکه این امور دارای جعل بالعرض هستند. این تفکیک، کلیدی است، زیرا از دیدگاه ایشان، «جعل بالعرض» برخلاف «جعل تبعی»، یک جعل تشریعی مفید برای جریان استصحاب محسوب نمی‌شود.

محقق اصفهانی(قدس‌سره) برای اثبات مدعای خود و نشان دادن اینکه چرا استصحاب در این قسم نیز با مشکل مواجه است، دو وجه اساسی را مطرح می‌کنند:

وجه اول: انتزاع جزئیت از حیثیت تکوینی، نه تشریعی

محقق اصفهانی(قدس‌سره) معتقدند که جزئیت و شرطیت، از لوازم «مجعول بما هو مجعول تشریعی» نیستند، بلکه از لوازم «مجعول بما هو مجعول تکوینی» هستند.

هر امر تشریعی (مانند وجوب نماز)، یک وجهه تکوینی نیز دارد (یعنی تحقق خارجی نماز). جزئیت و شرطیت، از لوازم تحقق خارجی و تکوینی نماز هستند، نه از لوازم خودِ امر تشریعی به آن. اگر این امور از لوازم امر تشریعی بودند، استصحاب در آن‌ها جاری بود. اما چون از لوازم امر تکوینی هستند، استصحاب آن‌ها برای اثبات حکم شرعی، مانند استصحاب یک امر واقعی و ماهوی (مثل مصلحت واقعیه) برای اثبات حکم است که گفتیم جاری نیست. در استصحاب، ما به «حیثیت تشریعی» یک امر کار داریم، نه «حیثیت تکوینی» آن.

وجه دوم: عدم استقلال مجعول بالعرض در وضع و رفع

یک امر «مجعول بالعرض»، حیات تشریعی مستقلی ندارد. «وضع» (ایجاد) و «رفع» (برداشتن) آن، کاملاً تابع وضع و رفع «مجعول بالذات» (یعنی خود تکلیف اصلی) است. بنابراین، نمی‌توان برای آن یک استصحاب مستقل جاری کرد، زیرا از خود، قابلیت تعبد به بقاء را ندارد.

تفاوت بنیادین این است که از نظر محقق اصفهانی(قدس‌سره)، جعل تبعی، یک جعل تشریعی است، اما جعل بالعرض، یک جعل تشریعی نیست. در نتیجه، در مجعول تشریعی (مانند آنچه صاحب کفایه(قدس‌سره) قائل بود) استصحاب جاری است، اما در امری که جعلش بالعرض است و به امور تکوینی و ماهوی بازمی‌گردد، استصحاب با همان مشکلاتی مواجه است که در قسم اول بیان شد. بنابراین، مبنای محقق اصفهانی(قدس‌سره) ایشان را به نتیجه‌ای مشابه در هر دو قسم اول و دوم می‌رساند: جریان استصحاب در آن‌ها به طور مطلق صحیح نیست و نیازمند همان تفصیلات دقیق است.

قسم سوم: احکام وضعیة مستقلة

در مورد قسم سوم احکام وضعی، که شامل اموری مانند ملکیت، زوجیت، ولایت و قضاوت می‌شود، هیچ اختلاف نظری میان اعلام، از جمله صاحب کفایه و محقق اصفهانی(قدس‌سرهما)، وجود ندارد.

این امور به اتفاق همگان دارای جعل استقلالی هستند. یعنی شارع مقدس، این عناوین و اعتبارات را مستقلاً و بالذات جعل کرده است. از آنجا که اینها مجعولات شرعیِ مستقل هستند و وضع و رفعشان مستقیماً به دست شارع است، تمام شرایط برای جریان استصحاب در آن‌ها فراهم است. لذا در صورت شک در بقای ملکیت، زوجیت و امثال آن، استصحاب بدون هیچ محذوری جاری می‌شود.

با بررسی دیدگاه‌های مختلف، مشخص شد که نقطه اصلی نزاع در استصحاب احکام وضعیه، در دو قسم اول (شرطیت برای تکلیف و شرطیت برای مکلف‌به) است. صاحب کفایه(قدس‌سره) با تفکیک میان جعل تبعی و عدم جعل، به جریان استصحاب در قسم دوم و عدم جریان آن در قسم اول حکم داد. در مقابل، محقق اصفهانی(قدس‌سره) با ارائه تحلیلی عمیق‌تر و با تفکیک میان «جعل تبعی» و «جعل بالعرض»، و همچنین «حیثیت تکوینی» و «حیثیت تشریعی» مجعولات، نشان دادند که در هر دو قسم اول و دوم، جریان استصحاب با چالش‌های جدی مواجه است و تنها تحت شرایط خاصی (مانند وجود تقیّد خطابی در ذات شرط) می‌تواند صحیح باشد.

اکنون که بحث اقسام احکام وضعی و جریان استصحاب در آن‌ها به پایان رسید، به یک موضوع مهم و مرتبط دیگر می‌رسیم: «ماهیات مخترعه شرعیه».

سوال اساسی این است که جایگاه اموری مانند ماهیت نماز، روزه، حج و سایر عبادات که توسط شارع ابداع و اختراع شده‌اند، در تقسیم‌بندی احکام الهی کجاست؟ آیا این ماهیات:

    1. جزء احکام وضعیه محسوب می‌شوند؟

    2. یا اینکه قسم سومی در عرض احکام تکلیفیه و وضعیه هستند؟

این بحث به ماهیت «جعل» در این امور می‌پردازد. آیا جعل شارع در اینجا به یک حکم وضعی تعلق گرفته است یا به ایجاد و اختراع یک ماهیت جدید که خود، موضوع احکام تکلیفی و وضعی دیگر قرار می‌گیرد؟ این پرسش، موضوع بحث بعدی خواهد بود.[5]