فصل دوم؛ تفصیل چهارم بین احکام کلیه و غیر آن/أصالة الاستصحاب /الأصول العملية

موضوع: الأصول العملية/أصالة الاستصحاب /فصل دوم؛ تفصیل چهارم بین احکام کلیه و غیر آن

تفصیل چهارم: بین احکام کلیه و غیر آن

در ادامه‌ی بحث از تفصیلات استصحاب، اکنون به تفصیل چهارمی رسیده‌ایم که اهمیت بسزایی در مباحث اصولی و فقهی دارد و منشأ اختلافات جدی در فتاوا و مبانی اصولیان شده است. این تفصیل، نظریه‌ی مرحوم محقق نراقی[1] و نیز محقق خویی(قدس‌سرهما) است که میان احکام کلیه و غیرکلیه تفصیل قائل شده‌اند.

بر اساس این نظریه، استصحاب در شبهات حکمیه کلیه جاری نمی‌شود، چرا که در این موارد استصحاب، مبتلا به معارض است و در اثر این تعارض، هر دو استصحاب ساقط می‌شوند. اما در شبهات حکمیه جزئیه و موضوعات خارجیه، استصحاب بلا اشکال جاری است، زیرا یا اصلاً معارضی در میان نیست یا اگر باشد، تعارضی که موجب سقوط استصحاب شود، وجود ندارد.

دلیل عمده‌ی قائلین به این تفصیل آن است که در شبهات حکمیه کلیه، دو استصحاب با یکدیگر در تعارض واقع می‌شوند:

۱. استصحاب بقاء حکم مجعول سابق

۲. استصحاب عدم جعل حکم جدید

این دو استصحاب نسبت به یکدیگر معارض‌اند و هر دو به جهت تعارض، از حجیت ساقط می‌شوند. به بیان دیگر، هرگاه بخواهیم استصحاب بقاء حکم را در کلیات جاری کنیم، از آن‌سو نیز استصحاب عدم جعل حکم در همان مورد قابل جریان است و این تعارض، راه را بر حجیت هر دو می‌بندد.

در مقابل، مشهور اصولیان قائل‌اند که استصحاب حتی در شبهات حکمیه کلیه نیز جاری است و ابتلای به معارض ندارد، بلکه حجیت آن محفوظ است؛ لذا استصحاب در کلیات همانند جزئیات و موضوعات خارجیه معتبر و قابل استناد است.

این نظریه، آثار فراوانی در ابواب مختلف فقهی و فتاوا دارد؛ زیرا بسیاری از موارد استصحاب، به ویژه در شبهات حکمیه کلیه، مورد ابتلای فقیه و مکلف است. لذا توجه به این تفصیل و تحلیل دقیق آن، برای فهم مبانی فقهی و اصولی و تطبیق عملی استصحاب ضروری است.

ابتدا به تفصیل و تحلیل نظریه‌ی مرحوم محقق خویی(قدس‌سره) خواهیم پرداخت؛ زیرا بیان ایشان هم از جهت استدلالی جامع‌تر است و هم جوانب بیشتری را در بر دارد و شرح آن برای فهم دقیق محل نزاع و منشأ اختلاف مفیدتر خواهد بود. سپس به بیان و نقد نظریه‌ی مرحوم محقق نراقی(قدس‌سره) خواهیم پرداخت و نکات ظریف و اختلافات احتمالی میان این دو تقریر را روشن خواهیم ساخت.

نهایتاً، اگرچه این نظریه در نهایت مورد قبول ما نیست، اما تبیین و تحلیل دقیق آن به ویژه با تقریر مبسوط مرحوم خویی(قدس‌سره)، برای درک کامل بحث و آماده شدن جهت ورود به آرای مشهور و نقد نهایی، ضروری خواهد بود.

در ادامه، به تفصیل نظریه‌ی مرحوم محقق خویی(قدس‌سره) خواهیم پرداخت تا مبنای ایشان، مستندات، و ثمرات عملی این تفصیل روشن گردد.

نظریه‌ی محقق خویی(قدس‌سره)

در این مقام، لازم است موضوع مورد بحث و اقسام شبهه را براساس تقریر محقق خویی(قدس‌سره) با دقت مشخص کنیم، تا مبنای نظریه ایشان و وجه امتیاز آن روشن گردد:

تفکیک محل بحث

محقق خویی(قدس‌سره) تصریح می‌فرمایند که شک گاهی به مقام جعل (= جعل حکم از سوی شارع) و گاهی به مقام مجعول (= نفسِ حکم ثابت) برمی‌گردد:

    • شک در جعل: یعنی نمی‌دانیم شارع اصلاً حکمی را جعل کرده یا نه.

    • شک در مجعول: یعنی می‌دانیم حکمی جعل شده، اما تردید ما در استمرار، بقاء یا دامنه‌ی آن است.

شک در مجعول خود بر دو قسم است:

    1. شبهه موضوعیه: اشتباه و تردید ما ناشی از امور خارجی است (مثلاً نمی‌دانیم مایع مقابل ما خون است یا آب).

    2. شبهه حکمیه: تردید در دایره و حدود مجعول است؛ مثلاً نمی‌دانیم این حکم در این مورد خاص ادامه یافته یا خیر.

اقسام شبهه حکمیه و نقش زمان

محقق خویی(قدس‌سره) می‌فرمایند: شک حکمی نسبت به مجعول یا مربوط به جایی است که زمان مفرِّد موضوع است یا نیست:

    • اگر زمان مفرّد موضوع باشد (یعنی زمان قید موضوع است و با تغییر زمان، موضوع جدید حاصل می‌شود)، شبهه حکمیه به صورت انحلالی درمی‌آید و موضوع و حکم هر مقطع زمانی جداست. در این صورت، شک در حکم مقطع بعدی در حقیقت شک در حدوث است، نه بقاء، لذا استصحاب جایی ندارد.

    • اگر زمان مفرّد موضوع نباشد (زمان قید موضوع نیست و موضوع حکم، در طول زمان یکی است)، بحث ما اینجا است.

اصل کلام در این قسم

کلام محقق خویی و نیز محقق نراقی(قدس‌سرهما) این است که در این فرض که زمان مفرّد موضوع نیست ـ یعنی موضوع یک چیز واحد است و زمان آن را متعدد نمی‌کند ـ استصحاب بقاء حکم سابق (استصحاب مجعول) با استصحاب عدم جعل حکم در ظرف شک، معارض می‌شود:

    • استصحاب بقاء حکم: می‌گوییم تا الآن این حکم بود، پس الان هم هست.

    • استصحاب عدم جعل: از طرف دیگر، می‌توان استصحاب کرد که تا به حال شارع حکمی برای این مورد یا این زمان جعل نکرده، پس الآن هم جعل نکرده است.

این دو استصحاب با یکدیگر تعارض دارند؛ زیرا هر کدام نفی کننده اثر دیگری است، و لذا هر دو ساقط می‌شوند.

تمایز با نظر مشهور

اما مشهور اصولیان معتقدند استصحاب بقاء حکم (استصحاب مجعول) بدون معارض جاری است و حجت است، زیرا استصحاب عدم جعل را معارض نمی‌بینند یا آن را بی‌اعتبار می‌دانند.

این تقسیم‌بندی و دقت در بحث، ثمرات فقهی بسیاری دارد و منشأ اختلافات مهم در بسیاری از فتاوا می‌باشد. دقت در مفهوم مفرِّدیت زمان و نوع شبهه (موضوعیه یا حکمیه) کلید اصلی فهم درست محل نزاع است.

توضیح تفصیلی

برای تبیین دقیق‌تر محل بحث و اقسام شک در حکم شرعی، لازم است کلام مرحوم محقق خویی(قدس‌سره) را با نظم و دقت تقریر کنیم:

ایشان می‌فرمایند:

«إنّ الشك في الحكم الشرعي على قسمین:

[الأوّل:] تارة یكون راجعاً إلى مقام الجعل و لو لم‌یكن المجعول فعلیاً، لعدم تحقّق موضوعه في الخارج، كما إذا علمنا بجعل الشارع القصاص في الشریعة المقدّسة و لو لم‌یكن الحكم به فعلیاً لعدم تحقّق القتل، ثمّ شككنا في بقاء هذا الجعل، فیجري استصحاب بقاء الجعل و یسمّی باستصحاب عدم النسخ و هذا الاستصحاب خارج عن محلّ الكلام.

و إطلاق قوله(علیه‌السلام): «حَلَال مُحَمَّدٍ(صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) حَلَالٌ [أَبَداً] إِلَى يَوْمِ الْقِيَامَةِ وَ حَرَامَهُ حَرَامٌ [أَبَداً] إِلَى يَوْمِ الْقِيَامَة»[2] یغنینا عن هذا الاستصحاب.

[الثاني:] و أخری یكون الشك راجعاً إلى المجعول بعد فعلیّته بتحقّق موضوعه في الخارج كالشك في حرمة‌ وطي المرأة بعد انقطاع الدم قبل الاغتسال».[3]

۱. اقسام شک در حکم شرعی

مرحوم خویی(قدس‌سره) می‌فرمایند: شک در حکم شرعی بر دو قسم است:

قسم اول: شک در جعل حکم

یعنی گاهی شک ما به اصل جعل و تشریع حکم از جانب شارع برمی‌گردد، حتی اگر فعلاً آن حکم در خارج فعلیت نداشته باشد، به جهت عدم تحقق موضوع. مثال بارز این قسم:

فرض کنید ما یقین داریم که شارع در شریعت اسلام، حکم قصاص را جعل فرموده است؛ اما فعلاً در خارج، موردی از تحقق قتل عمد که موجب فعلیت قصاص باشد، وجود ندارد. در این حال اگر شک کنیم که آیا این جعل همچنان باقی است یا نسخ شده است (مثلاً تصور کنیم شاید قصاص مخصوص زمان نزول وحی و جامعه خاص بوده و بعداً نسخ شده باشد)، در این صورت، استصحاب بقاء جعل حکم قصاص جاری می‌شود که به آن استصحاب عدم نسخ می‌گوییم.

این استصحاب، از محل بحث ما خارج است و تقریباً بین همه‌ی فقها پذیرفته شده است؛ چرا که اگر کسی شک کند که حکمی که در صدر اسلام جعل شده، آیا همچنان در شریعت باقی است یا نه، استصحاب عدم نسخ آن را اثبات می‌کند.

علاوه بر استصحاب، ما روایات معتبری داریم که به صورت اماره شرعیه، این مطلب را اثبات می‌کند و حتی ما را از جریان استصحاب نیز بی‌نیاز می‌سازد. مانند روایت شریفه‌ی: «حلال محمد(صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) حلال إلى یوم القیامة و حرامه حرام إلى یوم القیامة». این روایت به اطلاق خود دلالت می‌کند که احکام شریعت تا قیامت باقی‌اند، مگر اینکه به نحو خاص، نسخ آنها ثابت شود.

پس استصحاب بقاء جعل یا همان استصحاب عدم نسخ، مربوط به قسم اول است و محل نزاع ما در این بحث نیست؛ زیرا یا به جهت روایات اماره‌گونه اصلاً نیازی به اصل عملی نداریم، یا به جهت اجماع و سیره قطعی فقها، استصحاب در این مورد بلا اشکال جاری است.

محل بحث ما در قسم دوم است، یعنی جایی که شک در بقاء مجعول و فعلیت آن نسبت به موضوعی خاص و در طول زمان مطرح باشد؛ یعنی همان شبهات حکمیه‌ای که زمان در آنها مفرّد موضوع نیست و بحث از جریان یا تعارض استصحاب بقاء حکم و استصحاب عدم جعل مطرح می‌شود.

قسم دوم: شک راجع به مجعول بعد از فعلیت

در این قسم، شک ما مربوط می‌شود به بقاء حکم مجعول پس از تحقق موضوعش در خارج؛ یعنی حکم شرعی از طرف شارع جعل شده و موضوع آن نیز در خارج فعلیت یافته است، اما تردید داریم که آیا این حکم همچنان باقی است یا نه.

مثال تطبیقی: حرمت وطی زوجه بعد از انقطاع دم حیض و قبل از غسل

شارع مقدس برای وطی زن حائض، تا زمانی که زن در حال حیض است، حرمت جعل فرموده است. حال سؤال در این است که این حرمت تا چه زمانی باقی می‌ماند: آیا صرف انقطاع دم کافی است و به محض پاک شدن زن از خون، حرمت وطی برطرف می‌شود؟ یا اینکه علاوه بر انقطاع دم، باید زن غسل کند تا حرمت مرتفع شود؟

اگر ملاک رفع حرمت، صرف طهارت از خون (انقطاع دم) باشد، پس با قطع خون، حرمت نیز برطرف می‌شود و دیگر وطی جایز است ولو زن هنوز غسل نکرده باشد.

اما اگر ملاک، اغتسال باشد، تا وقتی زن غسل نکرده است، حرمت وطی باقی است.

پس در اینجا موضوع بحث ما این است که شارع برای حرمت وطی، چه محدوده‌ای در مجعول خود در نظر گرفته است؟ آیا دایره مجعول تا انقطاع دم است یا تا اغتسال؟ شک ما دقیقاً در همین گستره و بقای مجعول است، نه در اصل جعل حکم و نه در فعلیت موضوع (چون موضوع فعلیت یافته است: زن پاک شده اما هنوز غسل نکرده).

این مثال، نمونه بارز شبهه حکمیه‌ای است که محل ابتلای استصحاب قرار می‌گیرد و دقیقاً محل اختلاف محقق خویی(قدس‌سره) و مشهور در جریان یا تعارض استصحاب است.

در این نوع موارد، بحث اصلی این است که آیا استصحاب بقاء حکم مجعول (مثلاً حرمت وطی پس از انقطاع دم تا قبل از غسل) جاری است یا نه، و اگر جاری است، آیا معارض دارد یا نه؟ این مسائلی است که در تقریر نظریه محقق خویی(قدس‌سره) و نقد آن توسط مشهور باید به تفصیل بررسی شود.

بررسی اقسام شک در بقاء مجعول از دیدگاه محقق خویی(قدس‌سره)

محقق خویی(قدس‌سره) می‌فرمایند:

«الشك في المجعول مرجعه إلى أحد أمرین لا ثالث لهما لأنّ الشك في بقاء المجعول:

[الصورة الأولى:] إمّا أن یكون لأجل الأمور الخارجیة بعد العلم بحدود المجعول سعةً و ضیقاً من قبل الشارع فیكون الشك في الانطباق، كما إذا شككنا في انقطاع الدم بعد العلم بعدم حرمة الوطي بعد الانقطاع و لو قبل الاغتسال و یعبّر عن هذا الشك بالشبهة الموضوعیة.

و جریان الاستصحاب في الشبهات الموضوعیة ممّا لا إشكال فیه و لا كلام كما هو مورد الصحیحة و غیرها من النصوص.

[الصورة الثانیة:] و إمّا أن یكون لأجل الشك في دائرة المجعول سعةً و ضیقاً من قبل الشارع، كما إذا شككنا في أنّ المجعول من قبل الشارع هل هو حرمة وطي الحائض حین وجود الدم فقط، أو إلى حین الاغتسال؟

و الشك في سعة المجعول و ضیقه یستلزم الشك في الموضوع لا‌محالة، فإنّا لاندري أنّ الموضوع للحرمة هل هو وطي واجد الدم أو المحدث بحدث الحیض؟ و یعبّر عن هذا الشك بالشبهة الحكمیة».[4]

وقتی شک ما مربوط به مجعول است، یعنی بعد از اینکه موضوع حکم در خارج فعلی شده، این شک فقط دو حالت دارد:

حالت اول: شک به خاطر امور خارجی (شبهه موضوعیه)

در این حالت، ما دقیقاً می‌دانیم که شارع چه حکمی را با چه شرایطی جعل کرده است و محدوده و شرایط حکم را به طور کامل می‌دانیم. اما در تطبیق این حکم روی مصداق خارجی شک داریم.

مثلاً می‌دانیم که وطی زن حائض پس از انقطاع خون جایز است و نیاز به غسل ندارد. اما الان شک داریم که آیا خون واقعاً قطع شده یا نه؟ پس مشکل ما فقط در تشخیص وضعیت خارجی است، نه در خود حکم.

به این نوع شک، شبهه موضوعیه می‌گویند و همه قبول دارند که در این موارد استصحاب جاری است؛ یعنی اگر شک داریم خون قطع شده یا نه، استصحاب می‌کنیم که هنوز خون قطع نشده است.

حالت دوم: شک در محدوده حکم شرعی (شبهه حکمیه)

در این حالت، تردید ما درباره خود دایره و محدوده حکمی است که شارع جعل کرده است. مثلاً نمی‌دانیم که حرمت وطی زن حائض تا چه زمانی ادامه دارد: آیا فقط تا زمانی است که زن خون می‌بیند و با قطع خون این حرمت برداشته می‌شود؟ یا اینکه این حرمت تا زمانی باقی است که زن غسل نکرده است، حتی اگر خون قطع شده باشد؟ در اینجا مشکل ما این است که نمی‌دانیم محدوده حرمت وطی تا کجا است؛ تا انقطاع خون یا تا غسل؟ این نوع شک را شبهه حکمیه می‌گویند.

در این حالت، چون محدوده حکم شرعی برای ما روشن نیست، شک داریم که موضوع حرمت چیست: آیا زنِ هنوز خون‌بین است یا زنی که هنوز غسل نکرده؟ در این موارد، استصحاب دچار بحث و اختلاف می‌شود که آیا جاری است یا نه.

در اینجا، صورت دوم از شک در بقاء مجعول را به دو نحو تقسیم می‌کنند:

«[النحو الأوّل:] إن كان الزمان مفرّداً للموضوع و كان الحكم انحلالیاً كحرمة وطي الحائض مثلاً، فإنّ للوطي أفراداً كثیرة بحسب امتداد الزمان من أوّل الحیض إلى آخره و ینحلّ التكلیف و هو حرمة وطي الحائض إلى حرمة أمور متعدّدة و هي أفراد الوطي الطولیة بحسب امتداد الزمان، فلا‌یمكن جریان الاستصحاب فیها حتّی على القول بجریان الاستصحاب في الأحكام الكلّیة،‌ لأنّ هذا الفرد من الوطي و هو الفرد المفروض وقوعه بعد انقطاع الدم قبل الاغتسال لم‌تعلم حرمته من أوّل الأمر حتّی نستصحب بقاءها.

نعم الأفراد الأخر كانت متیقّنة الحرمة و هي الأفراد المفروضة من أوّل الحیض إلى انقطاع الدم و هذه الأفراد قد مضى زمانها إمّا مع الامتثال أو مع العصیان، فعدم جریان الاستصحاب في هذا القسم ظاهر.

[النحو الثاني:] و إن لم‌یكن الزمان مفرّداً [للموضوع] و لم‌یكن الحكم انحلالیاً، كنجاسة الماء القلیل المتمّم كرّاً، فإنّ الماء شيء واحد غیر متعدّد بحسب امتداد الزمان في نظر العرف و نجاسته حكم واحد مستمرّ من أوّل الحدوث إلى آخر الزوال، و من هذا القبیل الملكیة و الزوجیة.

فلا‌یجري الاستصحاب في هذا القسم أیضاً، لابتلائه بالمعارض، لأنّه إذا شككنا في بقاء نجاسة الماء المتمّم كرّاً فلنا یقین متعلّق بالمجعول و یقین متعلّق بالجعل، فبالنظر إلى المجعول یجري استصحاب النجاسة لكونها متیقّنة الحدوث مشكوكة البقاء.

و بالنظر إلى الجعل یجري استصحاب عدم النجاسة، لكونه أیضاً متیقّناً و ذلك للیقین بعدم جعل النجاسة للماء القلیل في صدر الإسلام لا مطلقاً و لا مقیداً بعدم التتمیم، و القدر المتیقّن إنّما هو جعلها للقلیل غیر المتمّم.

أمّا جعلها مطلقاً حتّی للقلیل المتمّم فهو مشكوك فیه فنستصحب عدمه و یكون المقام من قبیل دوران الأمر بین الأقلّ و الأكثر فنأخذ بالأقلّ لكونه متیقّناً و نجري الأصل في الأكثر لكونه مشكوكاً فیه.

فتقع المعارضة بین استصحاب بقاء المجعول و استصحاب عدم الجعل.

و كذا الملكیة و الزوجیة و نحوهما، فإذا شككنا في بقاء الملكیة بعد رجوع أحد المتبایعین في المعاطاة فباعتبار المجعول و هي الملكیة یجري استصحاب بقاء الملكیة و باعتبار الجعل یجري استصحاب عدم الملكیة، لتمامیة الأركان فیهما على النحو الذي ذكرناه».[5]

نحو اول: اگر زمان مفرّد موضوع باشد و حکم انحلالی باشد

در این فرض، زمان به عنوان قید موضوع قرار گرفته و حکم نیز انحلالی است. به عنوان مثال، حرمت وطی زن حائض را در نظر می‌گیریم. برای عمل وطی، به حسب امتداد زمان از ابتدای حیض تا پایان آن، افراد متعددی تصور می‌شود. هر یک از این افراد وطی، یک فرد مستقل از تکلیف به حساب می‌آید. به تعبیر دیگر، تکلیف حرمت وطی زن حائض، به حرمت امور متعددی منحل می‌شود که همان افراد مختلف وطی هستند که به صورت طولی در امتداد زمان قرار دارند.

در نتیجه، اگر کسی بخواهد استصحاب را نسبت به یک فرد خاص از وطی، مثلاً وطی بعد از انقطاع دم و قبل از اغتسال، جاری کند، این امر ممکن نیست؛ حتی اگر کسی قائل به جریان استصحاب در احکام کلیه باشد.

دلیل آن این است که این فرد خاص از وطی که فرض شده وقوع آن بعد از انقطاع دم و قبل از غسل است، حرمتش از اول برای ما معلوم نبوده است تا بخواهیم بقای آن را استصحاب کنیم. این فرد، فرد جدیدی از موضوع است و ما علم به حرمت آن از آغاز نداشته‌ایم، بنابراین استصحاب بقاء آن معنا ندارد.

در واقع، افراد دیگر وطی، یعنی آن‌هایی که از ابتدای حیض تا زمان انقطاع دم واقع شده‌اند، حرمتشان متیقن بوده و این‌ها همان افراد مفروضه هستند که زمان‌شان سپری شده است؛ خواه با امتثال حکم یا با عصیان.

این افراد، یا مورد امتثال قرار گرفته‌اند یا مورد عصیان واقع شده‌اند و در هر حال، از محل ابتلاء خارج شده‌اند.

بنابراین، عدم جریان استصحاب در این قسم کاملاً روشن است؛ زیرا هر فرد از وطی، یک حکم مستقل داشت و با پایان یافتن زمان آن فرد، دیگر موضوعی برای استصحاب باقی نمی‌ماند. در نتیجه، در این نحو از صورت دوم، استصحاب مطلقاً جاری نمی‌شود، حتی اگر قائل به جریان استصحاب در احکام کلیه باشیم؛ زیرا حکم قبلی برای زمان خودش بود و با پایان یافتن آن زمان، موضوع و حکمش خاتمه یافته است و نسبت به فرد جدید، علم به حرمت از ابتدا نداشتیم تا شک در بقای آن داشته باشیم.

در نتیجه، افراد دیگر که متیقن‌الحرمة بودند، همان افراد مفروضه از ابتدای حیض تا انقطاع دم هستند که زمان آن‌ها گذشته است، یا با امتثال یا با عصیان. پس استصحاب در این قسم بالکل جاری نمی‌شود و این مطلب کاملاً ظاهر است.

نحو دوم: زمانی که زمان مفرّد موضوع نباشد و حکم انحلالی نباشد

اما نحو دوم از صورت دوم، مورد بحث اصلی ماست. در این نحو، زمان مفرِّد موضوع نیست و حکم نیز انحلالی نمی‌باشد، لذا حکم یک عنوان واحد دارد که در امتداد زمان باقی است. مثل نجاست آب قلیل که به تدریج آب به آن اضافه شود تا به حد کر برسد.

در این مثال، آب قلیلِ نجس را در نظر بگیرید که مرتب آب روی آن می‌ریزید تا به حد کر برسد. پیش از رسیدن به کر، هر مقداری که اضافه کنید، باز هم آب نجس باقی می‌ماند. اما وقتی آخرین ظرف آب را اضافه می‌کنید و حجم آب به اندازه کر می‌شود، بحث پیش می‌آید که آیا این آب پاک شده یا همچنان نجس است؟ چون در این فرض، آب متصل به آب کر نشده، بلکه آب قلیل نجس را به تدریج با آب دیگر متمّم کرده‌ایم تا به حد کر برسد. تمام فقها متفق‌اند که اگر آب قلیل نجس به آب طاهر و کر متصل شود، پاک می‌شود. اما در این حالت، که صرفاً مقدار آب زیاد شده تا کر شود، آیا این آب پاک می‌شود یا خیر؟

نکته مهم این است که در اینجا موضوع، در نظر عرف، یک شیء واحد است و تعدد و انفکاکی بر اساس زمان برایش در نظر گرفته نمی‌شود. نجاست آن نیز یک حکم واحد و مستمر است که از ابتدای تحقق نجاست تا زمان زوال آن ادامه دارد، درست مانند ملکیت یا زوجیت که در طول زمان، یک عنوان مستمرند.

محقق خویی(قدس‌سره) در این مورد تصریح دارند که استصحاب در این قسم جاری نمی‌شود؛ زیرا دچار معارض می‌گردد. توضیح این مطلب به شرح زیر است:

وقتی در بقاء نجاست این آب قلیلی که متمّم کر شده شک می‌کنیم، دو نوع یقین داریم: یک یقین متعلق به مجعول و یک یقین متعلق به جعل.

    • از نظر مجعول (حکم ثابت): در این صورت، استصحاب نجاست جاری می‌شود؛ زیرا نجاست آب قلیل، متیقن‌الحدوث بوده و اکنون که آب به حد کر رسیده، مشکوک‌البقاء است. در نتیجه طبق استصحاب، نجاست همچنان باقی دانسته می‌شود.

    • از نظر جعل (تشریع اولیه شارع): در اینجا هم یقین داریم که جعل نجاست برای آب قلیل در صدر اسلام، چه به صورت مطلق و چه به صورت مقید به عدم تتمیم، صورت نگرفته است. قدر متیقن این است که نجاست برای آب قلیل غیرمتمّم بوده است؛ یعنی برای زمانی که هنوز آب به حد کر نرسیده است. اما وقتی مقدار آب به کر رسید (یعنی پس از اضافه شدن آخرین لیوان یا سطل)، شک می‌کنیم آیا شارع در این حالت هم نجاست را جعل کرده یا نه؟ این شک موجب می‌شود استصحاب عدم جعل نجاست در این فرض جدید را جاری کنیم؛ یعنی با استصحاب، عدم جعل نجاست برای آب قلیل متمّم به کر را حکم می‌کنیم.

این مسأله را محقق خویی(قدس‌سره) با قاعده دوران امر بین اقل و اکثر تطبیق می‌دهند؛ به این معنا که در آنجا نیز وقتی در جزئیت و وجوب جز دهم نماز مثلاً شک می‌شود، مقدار متیقن اقل است و نسبت به اکثر، اصل برائت جاری می‌شود؛ اینجا هم قدر متیقنِ جعل نجاست مربوط به آب قلیل غیر متمّم است، اما نسبت به حالت متمم شدن به کر، شک داریم و استصحاب عدم جعل را جاری می‌کنیم.

در نتیجه، در این فرض دو استصحاب معارض برقرار است:

    1. استصحاب بقاء مجعول (استصحاب نجاست آب قلیل پس از تتمیم به کر)

    2. استصحاب عدم جعل (استصحاب عدم جعل نجاست برای آب قلیل متمّم به کر)

این دو استصحاب با هم معارض می‌شوند و هیچ‌کدام حجت نخواهد بود.

این بحث، منحصر به نجاست آب قلیل نیست؛ بلکه در باب ملکیت و زوجیت هم همین حکم را دارد. مثلاً اگر در عقد معاطات، یکی از طرفین بعداً رجوع کند، در بقاء ملکیت شک داریم. از حیث مجعول، استصحاب بقاء ملکیت جاری می‌شود، اما از جهت جعل، نمی‌دانیم آیا شارع ملکیت را بعد از رجوع هم جعل کرده یا نه، پس استصحاب عدم جعل ملکیت جاری می‌شود. در هر دو صورت، شرایط و ارکان استصحاب برقرار است و هر دو اصل با یکدیگر تعارض می‌کنند و ساقط می‌شوند.

این همان نکته‌ای است که محقق خویی(قدس‌سره) بیان کردند که در تمامی شبهات حکمیه کلیه که به این صورت است، استصحاب به خاطر ابتلاء به معارض، در مقام اثبات حکم قابلیت حجیت ندارد و این یک مشکل اساسی در جریانات استصحاب است.

این تمام بیان محقق خویی(قدس‌سره) در این نحو دوم بود و باید توجه داشت که نتیجه‌ی آن، عدم قابلیت استناد به استصحاب در بسیاری از موارد شبهات حکمیه کلیه می‌باشد.