مطلب اوّل: تعریف زنا «7»/فصل اوّل: زنا /کتاب الحدود و التعزيرات

موضوع: کتاب الحدود و التعزيرات/فصل اوّل: زنا /مطلب اوّل: تعریف زنا «7»

و ثَامِنُهَا: کَوْنُ الإیْلَاجِ بِقَدْرِ الحَشَفَةِ فَمَا زَاد فَلَوْ أَوْلَجَ دُوْنَ ذَلِكَ لَمْ یَتَحَقَّقِ الزِّنَا کَمَا لَا یَتَحَقَّقُ الوَطْءُ لِتَلَازُمِهِمَا[1] هُنَا فَإنْ کَانَتِ الحَشَفَةُ صَحِیْحَةً أُعْتُبِرَ مَجْمُوْعُهَا و إنْ کَانَتْ مَقْطُوْعَةً أوْ بَعْضُهَا أُعْتُبِرَ إیْلَاجُ قَدْرِهَا و لَوْ مُلَفَّقَاً مِنْهَا و مِنَ البَاقِي و هَذَا الفَرْدُ أَظْهَرُ فِي القَدْرِیَةِ مِنْهَا نَفْسِهَا؛

    1. (قَدْرَ الحَشَفَةِ)

همان‌طور که شارح؟ره؟ ذیل عبارت مصنّف؟ره؟ می‌فرمایند، این لفظ به لحاظ ترکیبی مفعول به برای مصدر یعنی ایلاج می‌باشد یعنی مصدری که اضافه به فاعل شده است.

در بیان این قید در عبارات فقهاء دو تعبیر آورده شده است: یکی تعبیر به «حشفة» که در عباراتی مانند صاحب شرایع؟ره؟ آمده[2] و دیگری تعبیر به «قدر الحشفة» که در عباراتی مانند شهید اوّل وارد شده است.

تعبیر به «حشفة» که مانند صاحب شرایع؟ره؟ می‌فرمایند: «یَتَحَقَّقُ ذَلك بِغَیْبُوْبَةِ الحَشَفَةِ»[3] ، ظهور در این دارد که در تحقّق زنا داخل نمودن حشفه یعنی ختنه‌گاه شرط می‌باشد به همین جهت شارح؟ره؟ در مسالک ذیل عبارت صاحب شرایع؟ره؟ می‌فرمایند: «و کَمَا یَتَحَقَّقُ ذَلِكَ[4] بِغَیْبُوْبَةِ الحَشَفَةِ، یَتَحَقَّقُ بِغَیْبُوْبَةِ قَدْرِهَا مِنْ مَقْطُوْعِهَا و لَوْ قَالَ: «بِغَیْبُوْبَةِ قَدْرِ الحَشَفَةِ» لَشَملَ الأَمْرَیْنِ»[5] . یعنی تعبیر به «قدر الحشفة» مناسب‌تر است از تعبیر به «حشفة»، چون تعبیر به «قدر الحشفة» هم شامل خود حشفه می‌شود و هم شامل مواردی که حشفه قطع شده و به اندازه حشفه دخول صورت گرفته است.

شارح؟ره؟ ذیل عبارت شهید اوّل؟ره؟ که فرمودند: «قَدْرَ الحَشَفَةِ» می‌فرمایند: «و یَتَحَقُّقِ قَدْرُهَا بِإیْلَاجِهَا نَفْسِهَا أوْ إیْلَاجِ قَدْرِهَا مِنْ مَقْطُوْعِهَا»؛ یعنی عنوان «قدر الحشفة» هم به واسطه داخل نمودن ختنه‌گاه حاصل می‌گردد و هم به واسطه داخل نمودن به اندازه ختنه‌گاه در صورتی که ختنه‌گاه بریده شده باشد. به تعبیری عنوان «قدر الحشفة» عامّ بوده و بهتر از عنوان «حشفة» می‌باشد که ظهور در موضوعیّت حشفه دارد و لکن در ادامه می‌فرمایند: «و إنْ کَانَ تَنَاوُلُهَا لِلأوَّلِ لَا یَخْلُوْ مِنْ تَکَلُّفٍ»؛ یعنی عبارت «قدر الحشفة»، ظهور در مقدار حشفه دارد نه خود حشفه لذا این که عبارت مصنّف؟ره؟ یعنی «قدر الحشفة»، شامل خودِ حشفه نیز شود تکلّف دارد و با ظهور عبارت سازگاری ندارد؛ این بیان شارح؟ره؟ اوّلاً روشن نمی‌باشد، چون واضح است که قدر الحشفة همان‌طور که به واسطه غیر حشفه در مقطوع الحشفة محقّق می‌شود، به واسطه خود حشفه نیز محقّق می‌شود؛ ثانیا با بیان ایشان ذیل عبارت صاحب شرایع؟ره؟ که فرمودند: «لَوْ قَالَ: «بِغَیْبُوْبَةِ قَدْرِ الحَشَفَةِ» لَشَملَ الأَمْرَیْنِ»[6] سازگاری ندارد و ثالثا اگر عنوان «حشفة» مورد پذیرش قرار نگیرد چون ظهور در موضوعیّت حشفه دارد و از طرفی هم عنوان «قدر الحشفة» نیز ایراد مذکور یعنی تکلّف در جهت شمول، بر آن وارد باشد، از چه تعبیری باید استفاده شود؟! مگر این‌که گفته شود: «بِغَیْبُوْبَةِ الحَشَفَةِ و قَدْرِهَا مِنْ مَقْطُوْعِهَا» که باعث طولانی شدن تعریف خواهد شد و طولانی شدن تعریف امری پسندیده‌ نمی‌باشد.

علاوه بر بیان فوق که شارح؟ره؟ ذیل عبارت مصنّف؟ره؟ آورده‌اند در ادامه در مقام بیان ایرادات نسبت به تعریف مصنّف؟ره؟ در قالب ایراد چهارم می‌فرمایند: «الرَّابِعُ: إیْلَاجُ قَدْرِ الحَشَفَةِ أَعَمُّ مِنْ کَوْنِهِ مِنَ الذَّکَرِ و غَیْرِهِ لِتَحَقُّقِ المِقْدَارِ فِیْهِمَا و المَقْصُوْدُ هُوَ الأَوَّلُ فَلَا بُدَّ مِنْ ذِکْرِ مَا یَدُلُّ عَلَیْهِ بِأنْ یَقُوْلَ: «قَدْرُ الحَشَفَةِ مِنَ الذَّکَرِ» و نَحْوِهِ إلَّا أنْ یُدَّعَی أنَّ المُتَبَادِرَ هُوَ ذَلِكَ[7] ...»؛ یعنی عنوان «قدر الحشفة» مانع أغیار نمی‌باشد، چون شامل موارد دیگر غیر از آلت تناسلی نیز می‌شود مثلا اگر کسی انگشت خود را به مقدار حشفه در فرج زنی که بر او حرام است وارد نماید باید گفته شود مطابق تعریف مذکور، زنا محقّق شده است درحالی‌که این‌گونه نبوده و أحدی از فقهاء قائل به این مطلب نمی‌باشد لذا شارح؟ره؟ می‌فرمایند لازم است قید دیگری مانند «قَدْرَ الحَشَفَةِ مِنَ الذَّکَرِ» یا «قَدْرَ الحَشَفَةِ مِنْ القَضِیْبِ» اضافه شود تا ایراد مذکور وارد نشود؛ مگر این‌که گفته شود: منصرف از «قدر الحشفة»، قدر حشفه از ذَکَر و آلت تناسلی می‌باشد و انصراف باعث می‌گردد که لفظ ظهور در معنای منصرفٌ إلیه پیدا نماید و در همان معنا از حجّیّت برخوردار شود لذا شامل غیر آن نخواهد شد تا ایراد مذکور یعنی مانع أغیار نبودن وارد گردد و لکن شارح؟ره؟ درصدد پاسخ از این توجیه برآمده و می‌فرمایند: «و هُوَ مَحَلُّ نَظَرٍ».

در توضیح بیان شارح؟ره؟ گفته شده است[8] که انصراف بر دو قسم می‌باشد: یکی انصراف ظهوری و دیگری انصراف بدوی؛ انصراف ظهوری برخواسته از کثرت استعمال یک لفظ در یک معنا می‌باشد لذا به محض استعمال آن لفظ، همان معنا به ذهن متبادر می‌شود و لفظ ظهور در همان معنا پیدا می‌نماید به همین جهت این نوع انصراف در جهت ظهور سازی از حجّیّت برخوردار می‌باشد و امّا انصراف بدوی برخواسته از کثرت وجود می‌باشد و این غلبه وجودی باعث می‌گردد که در هنگام استعمال لفظ، آن فردی که از غلبه وجودی برخوردار است به ذهن متبادر شود و لکن ظهوری برای لفظ پدیدار نمی‌شود تا این‌که آن لفظ در آن معنا از حجّیّت برخوردار باشد و مانع از دلالت آن لفظ بر معانی دیگر شود و در ما نحن فیه عنوان «قدر الحشفة» ولو این‌که از انصراف برخوردار باشد، امّا انصراف آن از نوع انصراف بدوی است که باعث ظهور نبوده و از حجّیّت برخوردار نمی‌باشد.[9]

فائدة

بیان شد که در تحقّق زنا، ادخال الذکر شرط می‌باشد لذا داخل نمودن اموری دیگر مانند انگشت در تحقّق زنا کافی نمی‌باشد و همچنین بیان شد که در ادخال الذکر دو کیفیّت وجود دارد: یکی ادخال الحشفة در صورتی که ختنه‌گاه وجود داشته باشد و دیگری «إدخال قدر الحشفة من مقطوعها»؛ در صورت اوّل هیچ اختلافی نمی‌باشد و هیچ اشکالی هم وجود ندارد امّا در صورت دوّم یعنی فردی که ختنه‌گاه او بریده شده است، ظاهرا هیچ اختلافی وجود ندارد[10] به همین جهت شارح؟ره؟ نیز می‌فرمایند: «إنْ کَانَتِ الحَشَفَةُ صَحِیْحَةً أُعْتُبِرَ مَجْمُوْعُهَا و إنْ کَانَتْ مَقْطُوْعَةً أوْ بَعْضُهَا أُعْتُبِرَ إیْلَاجُ قَدْرِهَا و لَوْ مُلَفَّقَاً مِنْهَاو مِنَ البَاقِي» و صاحب جواهر؟ره؟ می‌فرمایند: «و قَدْ صَرَّحَ غَیْرُ وَاحِدٍ بِإعْتِبَارِ غَیْبُوْبَةِ قَدْرِ الحَشَفَةِ مِنْ مَقْطُوْعِهَا»[11] ولی با این وجود ایشان در ادامه عبارت گذشته می‌فرمایند: «و قَدْ یُحْتَمَلُ إعْتِبَارُ دُخُوْلِهِ أجْمَعَ بَلْ فِي «کَشْفِ اللِّثَام» أنَّهُ أحَدُ الوَجْهَیْنِ»[12] ؛ یعنی این که در مقطوع الحشفة به مقدار حشفه کفایت ننماید و باید مقدار باقی مانده از ذَکَر به صورت کامل داخل شود نه تنها احتمالی بیش نمی‌باشد بلکه بعضی از فقهاء مانند فاضل هندی در کشف اللثام آن را به عنوان وجهی مدّ نظر قرار داده‌اند[13] .

صاحب جواهر؟ره؟ در ادامه درصدد نقد این نظریّه برآمده و می‌فرمایند: «لَکِنْ فِیْهِ أنَّ العُرْفَ عَلَی خِلَافِهِ ضَرُوْرَةَ صِدْقِ إسْمِ الإدْخَالِ»[14] ؛ یعنی در تشخیص چنین اموری ملاک و میزان عرف می‌باشد و با مراجعه به عرف در می‌یابیم که عرف همین مقدار که به اندازه حشفه دخول صورت بگیرد را در تحقّق زنا کافی می‌داند، زیرا در تحقّق زنا در نزد عرف صدق عنوان «إدْخَالُ الذَّکَرِ» کافی است و قطعا در صورتی که به مقدار حشفه دخول صورت بگیرد، اسم ادخال صدق می‌نماید.

ایشان در ادامه درصدد این برمی‌آیند که دلیلی برای وجه مذکور بیان نمایند و می‌فرمایند: «اللَّهُمَّ إلَّا أنْ یُقَالَ: «إنَّ قَوْلَهُ؟ع؟ فِي الصَّحِیْحَةِ: «إذَا أَدْخَلَهُ»؛ ظَاهِرٌ فِي الجَمِیْعِ لَکِنْ خَرَجْنَا عَنْهُ فِي ذِي الحَشَفَةِ لِمَا وَرَدَ مِنْ تَرَتُّبِ الحُکْمِ عَلَی إلْتِقَاءِ الخِتَانَیْنِ فَیَبْقَی غَیْرُهُ»[15] . یعنی عبارت «إذَا أَدْخَلَهُ» در بیان امام؟ع؟ ظهور در ادخال تمام آلت تناسلی دارد و این عامّ بوده و شامل مقطوع الحشفة و ذی الحشفة می‌شود و نهایتاً به واسطه بعضی از ادلّه فرد صاحب حشفه خارج می‌گردد؛ به این صورت که دخول حشفه در تحقّق زنا کفایت می‌نماید ولی موارد دیگر مانند مقطوع الحشفة در تحت عموم مذکور باقی می‌مانند و در نتیجه برای تحقّق زنا باید تمام آلت تناسلی داخل گردد.[16]

ایشان در ادامه درصدد نقد این دلیل برآمده و می‌فرمایند: «و فِیْهِ أنَّ الظَّاهِرَ کَوْنُ التَّحْدِیْدِ الشَّرْعِيِّ بِإلْتِقَائِهِمَا لِبَیَانِ التَّحَقُّقِ فِي العُرْفِ بِدُخُوْلِ المِقْدَارِ المَزْبُوِر مِنْ غَیْرِ فَرْقٍ بَیْنَ الحَشَفَةِ و غَیْرِهَا مِنْهُ[17] »[18] ؛ یعنی این‌که شارع مقدّس مسأله «إلتقاء الختانین» را در جهت تحقّق دخول بیان نموده است درصدد بیان ملاک و میزان در جهت تحقّق إدخال الذکر می‌باشد نه این‌که برای کیفیّت مذکور یعنی إلتقاء الختانین موضوعیّت قائل شده باشد تا این‌که گفته شود کیفیّت مذکور مختصّ به ذي الحشفة بوده و لذا مقطوع الحشفة را شامل نمی‌شود و در تحت عموم مذکور داخل می‌باشد و در نتیجه باید آلت تناسلی به صورت کامل داخل گردد تا زنا محقّق شود. به عبارت دیگر تعابیری مانند إلتقاء الختانین درصدد تفسیر «إذَا أَدْخَلَهُ» می‌باشند به این صورت که میزان و ملاک در تحقّق ادخال در جهت صدق زنا، دخول ذَکَر به مقدار حشفه می‌باشد؛ خواه حشفه داخل گردد از شخصی که دارای حشفه است و یا به مقدار حشفه داخل گردد از شخصی که ختنه‌گاه او بریده شده است.

خلاصه آن‌که همان‌طور که أکثر فقهاء مانند شهید ثانی؟ره؟ تصریح نموده‌اند در تحقّق زنا دخول به مقدار حشفه از مقطوع الحشفة کفایت می‌نماید و عرف نیز این مقدار دخول را زنا به حساب می‌آورد و هیچ دلیل قانع کننده‌ای بر این‌که در مقطوع الحشفة باید تمام آلت تناسلی داخل گردد تا عنوان زنا محقّق شود، وجود ندارد؛ مضاف بر این‌که احدی از فقهاء به این وجه و احتمال فتوی نداده و آن را مورد اعتناء قرار نداده است تا این‌که گفته شود برای ما در چنین فرضی شبهه وجود دارد و «إنَّ الحُدُوْدَ تُدْرَأُ بِالشُّبَهَاتِ» و در نتیجه اگر در شخصی که ختنه‌گاه او بریده شده است، آلت تناسلی به صورت کامل داخل نگردد، حدّ زنا مترتّب نخواهد شد لذا همان‌طور که در گذشته بیان شد قانون‌گذار نیز در تبصره 1 ذیل مادّه 221 داخل شدن اندام تناسلی مرد به اندازه ختنه‌گاه را موجب تحقّق زنا می‌داند و این نشان دهنده آن است که در نظر قانون‌گذار نیز در تحقّق زنا، دخول به مقدار حشفه از مقطوع الحشفة کفایت می‌کند و نیازی به دخول آلت تناسلی به صورت کامل نمی‌باشد.