مطلب اوّل:‌ تعریف زنا «6»/فصل اوّل: زنا /کتاب الحدود و التعزيرات

موضوع: کتاب الحدود و التعزيرات/فصل اوّل: زنا /مطلب اوّل:‌ تعریف زنا «6»

و سَابِعُهَا: کَوْنُهَا غَیْرَ مَعْقُوْدٍ عَلَیْهَا و لَا مَمْلُوْکَةٍ و لَا مَأتِیَّةٍ بِشُبْهَةٍ و بِهِ یَخْرُجُ وَطْءُ الزَّوْجَةِ المُحَرَّمَةِ لِعَارِضٍ مِمَّا ذُکِرَ و کَذَا الأَمَةُ فَلَا یَتَرتَّبُ عَلَیْهِ الحَدُّ و إنْ حَرُمَ و لِهَذَا أُحْتِیْجَ إلَی ذِکْرِهِ بَعْدَ المُحَرَّمَةِ إذْ لَوْلَاهُ لَزِمَ کَوْنُهُ زِنَاً یُوْجِبُ الحَدَّ و إنْ کَانَ بِالثَّانِي یَسْتَغْنِي[1] عَنِ الأَوَّلِ إلَّا أنَّ بِذَلِكَ لَا یُسْتَدْرَكُ القَیْدُ لِتَحَقُّقِ الفَائِدَةِ[2] مَعَ سَبْقِهِ.

و المُرَادُ بِالعَقْدِ مَا یَشْمُلُ الدَّائِمَ و المُنْقَطِعَ و بِالمِلْكِ مَا یَشْمُلُ العَیْنَ و المَنْفَعَةَ کَـ«التَّحْلِیْلِ» و بِالشُّبْهَةِ مَا أَوْجَبَ ظَنَّ الإبَاحَةِ لَا مَا لَوْلَا المَحْرَمِیَّةُ لَحَلَّلَتْ کَمَا زَعَمَهُ بَعْضُ عَامَّةِ؛

    1. (و لَا شُبْهَةٍ)

در مورد تعریف «شبهه» گفته شده است: «مَا أَوْجَبَ ظَنَّ الإبَاحَةِ»[3] ؛ یعنی هر امری که باعث شود انسان گمان کند این عمل بر او حلال و جایز است. صاحب ریاض؟ره؟ بعد از تعریف شبهه به بیان مذکور در ادامه می‌فرمایند: «و بِهِ صَرَّحَ فِي الغُنْیَةِ و لَعَلَّهُ المَفْهُوْمُ مِنْهُ عُرْفَاً و لُغَةً»[4] ؛ به عبارتی شبهه یعنی امر و سببی حادث گردد که واقعیّت بر آدمی پوشیده بماند لذا عنوان «شبهه» هم شامل شبهات حکمیّه می‌شود مانند این‌که حکم شرعی معلوم نباشد و هم شامل شبهات موضوعیّه می‌شود یعنی اگرچه حکم شرعی را می‌داند ولی در خارج خلط و اشتباه صورت گرفته است[5] . مطابق بیان مذکور و تعریفی که از شبهه بیان شده است شارح؟ره؟ ذیل عبارت مصنّف؟ره؟ می‌فرمایند: «مُوْجِبَةٍ لِإعْتِقَادِ الحِلِّ»؛ یعنی شبهه‌ای که حدّ را نفی می‌نماید در جایی صادق است که امر و سببی باعث گردد انجام دهنده عمل حرام گمان می‌نموده است آن عمل حلال است.

بیان مذکور هم در عبارات علمای امامیّه وجود دارد و هم در عبارات علمای عامّه و مخالفی در این زمینه وجود ندارد و نهایتا ابوحنیفه نوعی از شبهه را مطرح کرده و آن را شبهه عقد خوانده است و آن این‌که فاعل با یکی از محارم و نزدیکان خود که می‌داند ازدواج با آن‌ها حرام است، عقد نکاح ببندد و سپس عمل وطی را انجام دهد[6] یا این‌که به واسطه عقد دیگری مانند عقد اجاره آن شخص را اجیر کند و سپس با او وطی نماید. او می‌گوید این عقد باعث می‌گردد که شبهه ایجاد شود و در نتیجه حدّ زنا از فاعل نفی گردد[7] و لکن این نظریّه مورد پذیرش احدی از علمای اسلام واقع نگردیده[8] و حتّی بعضی از شاگردان ابوحنیفه نیز که تعصّب خاصّی در پذیرش آرای او دارند، این نظریّه را نپذیرفته و از این‌که ایشان این مورد را از مصادیق شبهه به حساب آورده، بسیار تعجّب نموده‌اند؛ به همین جهت شارح؟ره؟ بعد از این‌که در تعریف شبهه آورده است: «مَا أَوْجَبَ ظَنَّ الإبَاحَةِ» در ادامه می‌فرمایند: «لَا مَا لَوْلَا المَحْرَمِیَّةُ لَحلّلتْ کَمَا زَعَمَهُ بَعْضُ عَامَّةِ» و سپس می‌گویند: این‌که مصنّف؟ره؟ گفته است در تحقّق شبهه صرف عقد بستن کفایت نمی‌کند، اشاره به اختلاف ابوحنیفه دارد، چون او در نفی حدّ زنا همین عقد بستن را ولو این‌که علم به حرمت داشته باشد، در جهت نفی حدّ زنا کافی دانسته است[9] . حضرت امام؟ره؟ نیز در تحریر الوسیلة در ابتدای مسأله 6 در این زمینه می‌فرمایند: «لو عقد علی محرّمةٍ علیه -کالمحارم و نحوها- مع علمِهِ بالحرمة لم یسقط الحدّ و کذا لو استأجرها للوطء مع علمه بعدم الصحّة فالحدّ ثابت خلافا للمحکيّ عن بعض اهل الخلاف»[10] .

بیان چهار فائده

    1. همان‌طور که از مباحث گذشته روشن است آوردن قیودی مانند «مِنْ غَیْرِ عَقْدٍ و لَا مِلْكٍ و لَا شُبْهَةٍ» در تعریف زنا لازم نیست بلکه «مُحَرَّمَةٍ» برای تحقّق عنوان زنا هم عرفاً و هم شرعاً کفایت می‌نماید لذا می‌بینیم که در تعریف زنا در قانون ذیل مادّه 221 به همین مقدار که آن زن بر مرد حرام باشد و علقه زوجیّت بین آن‌ها نباشد اکتفاء شده است و لکن این قیود در ترتّب و عدم ترتّب حدّ زنا مؤثّر می‌باشند. البته برخی همانند صاحب جواهر؟ره؟ به این مطلب ایرادی را وارد نموده‌اند و آن این‌که: «و إنْ کَانَ یُشْکَلُ بِصِدْقِهِ عَلَی الزَّوْجَةِ حِیْنَئِذٍ»[11] ؛ یعنی اگر گفته شود قید «مُحَرَّمَةٍ» برای تحقّق عنوان زنا هم عرفاً و هم شرعاً کفایت می‌نماید آن‌گاه مستلزم آن است که در صورتی که میان زن و مردی، علقه زوجیّت باشد امّا به جهت امر عارضی مثلا حیض، مرد اکنون نمی‌توان با زن خویش مجامعت نماید لکن مجامعت بکند، عنوان «زنا» صدق بنماید؛

در پاسخ گفته می‌شود: زمانی که قید «مُحَرَّمَةٍ» بدون وجود قید «مِنْ غَیْرِ عَقْدٍ و لَا مِلْكٍ و لَا شُبْهَةٍ» ذکر گردد ظهور عرفی آن در حرام ذاتی می‌باشد نه حرام ذاتی و عرضی تا در نتیجه چنین اشکالی وارد گردد.

    2. همان‌طور که بیان شد شبهه هم شامل شبهات حکمیّه می‌شود و هم شامل شبهات موضوعیّه و لکن در ما نحن فیه توجّه به یک نکته لازم است و آن این‌که جهل به حکم را شامل نمی‌شود، چون شبهه در این فرض صادق نمی‌باشد لذا قانون‌گذار در مادّه 155 قانون مجازات اسلامی می‌فرماید: «جهل به حکم، مانع از مجازات مرتکب نیست؛ مگر این‌که تحصیل علم عادتا برای وی ممکن نباشد یا جهل به حکم شرعاً عذر محسوب شود» و سپس در ادامه در قالب تبصره می‌فرماید: «جهل به نوع یا میزان مجازات مانع از مجازات نیست».

    3. قانون‌گذار در مادّه 120 قانون مجازات اسلامی تحت عنوان قاعده درأ می‌فرماید: «هرگاه وقوع جرم یا برخی از شرایط آن و یا هر یك از شرایط مسؤولیّت کیفری مورد شبهه یا تردید قرار گیرد و دلیلی بر نفی آن یافت نشود حسب مورد جرم یا شرط مذکور ثابت نمی‌شود» و همچنین در مادّه 121 آورده است: «در جرایم موجب حد -به استثنای محاربه، افساد فی الارض، سرقت و قذف- به صرف وجود شبهه یا تردید و بدون نیاز به تحصیل دلیل، حسب مورد، جرم یا شرط مذکور ثابت نمی‌شود».

روشن است که قانون‌گذار بدون ارائه تعریف مستقلّی از شبهه، به بیان قلمرو و آثار آن در چهارچوب قاعده درأ پرداخته است. از این رو، تبیین مفهوم شبهه، اقسام آن و ضابطه تحقّق آن، نیازمند مراجعه به مبانی فقهی، تحلیل حقوقی و بررسی رویّه قضایی دارد لذا به نظر می‌رسد مناسب است تبیین مفهوم شبهه و مراد از آن در کلّیّات قانون مجازات اسلامی گنجانیده شود تا از اختلافات قضایی و برخوردارهای سلیقه‌ای در موارد و مصادیق مختلف جلوگیری شود.

    4. بیان شد که جهل به حکم رافع مسئولیّت کیفری نیست امّا با این وجود در عبارت بعضی از علماء مانند حضرت امام؟ره؟ در تحریر الوسیله آمده است: «لو تزوّج امرأة محرّمة عليه -كالأمّ‌ و المرضعة و ذات البعل و زوجة الأب و الابن- فوطأ مع الجهل بالتحريم، فلا حدّ عليه»[12] . ظاهر این عبارت آن است که جهل به حکم رافع مسئولیّت کیفری می‌باشد و لکن در توضیح گفته می‌شود قطعا مراد ایشان افرادی است که حصول شبهه حکمیّه در حقّ آن‌ها جایز می‌باشد یا پذیرفته می‌باشد مانند کسانی که تازه به دین اسلام وارد شده‌اند لذا مصنّف و شارح؟رهما؟ نیز در ادامه می‌فرمایند: «حَیْثُ أُعْتُبِرَ فِي الزِّنَا إنْتِفَاءُ الشُّبْهَةِ فَلَوْ تَزَوَّجَ الأُمَّ أي أُمَّ المُتَزَوِّجِ أوِ المُحْصِنَةَ المُتَزَوِّجَةَ بِغَیْرِهِ ظَانَّاً الِحِلَّ لِقُرْبِ عَهْدِهِ مِنَ المَجُوْسِیَّةِ و نَحْوِهَا مِنَ الکُفْرِ أوْ سُکْنَاهُ فِي بَادِیَةٍ بَعِیْدَةٍ عَنْ أحْکَامِ الدِّیْنِ فَلَا حَدَّ عَلَیْهِ لِلشُّبْهَةِ و الحُدُوْدُ تُدْرَأُ بِالشُّبَهَاتِ».