مطلب اوّل: تعریف زنا «5»/فصل اوّل: زنا /کتاب الحدود و التعزيرات

موضوع: کتاب الحدود و التعزيرات/فصل اوّل: زنا /مطلب اوّل: تعریف زنا «5»

و خَامِسُهَا: کَوْنُهَا[1] إمْرَأَةً و هِیَ البَالِغَةُ تِسْعَ سِنِیْنَ لِأنَّهَا تَأنِیْثُ «المَرْءِ» و هُوَ الرَّجُلُ و لَا فَرْقَ فِیْهَا بَیْنَ العَاقِلَةِ و المَجْنُوْنَةِ و الحُرِّ و الأَمَةِ، الحَیَّةِ و المَیِّتَةِ و إنْ کَانَ فِي المَیِّتَةِ أغْلَظُ کَمَا سَیَأْتِي و خَرَجَ بِهَا إیْلَاجُهُ فِي دُبُرِ الذَّکَرِ[2] فَإنَّهُ لَا یُعَدُّ زِنَاً و إنْ کَانَ أَفْحَشَ و أغْلَظَ عُقُوْبَةً؛

    1. (إمْرَأَةٍ)

شارح؟ره؟ در ادامه در تفسیر این قید می‌فرمایند: «و خَامِسُهَا: کَوْنُهَا إمْرَأَةً و هِیَ البَالِغَةُ تِسْعَ سِنِیْنَ لِأنَّهَا تَأنِیْثُ المَرْءِ و هُوَ الرَّجُلُ»؛ یعنی مراد از امراه زنی است که به سنّ بلوغ یعنی 9 سال قمری رسیده باشد، چون «إمرأة» مؤنّث «مرء» می‌باشد و مرء به معنای رجل است لذا همان‌طور که مراد از رجل انسان بالغ است مراد از امراه نیز انسان بالغ است ولی در ما نحن فیه ذیل عبارت مصنّف؟ره؟ آورده‌اند: «بَلْ مُطْلَقِ الأُنْثَی»؛ یعنی برای تحقّق زنا لازم نیست که مفعول به سنّ بلوغ رسیده باشد، بلکه اگر مفعول صغیره باشد نیز زنا از جانب فاعل محقّق شده و حدّ زنا بر او مترتّب می‌گردد.

فائدة

همان‌طور که بیان شد اگر مراد از تعریف مذکور، تعریف زنای شرعی در جانب فاعل و مفعول باشد، آوردن قید «إمرأة» لازم است و تفسیر آن به «بَلْ مُطْلَقِ الأُنْثَی» صحیح نیست مگر این‌که گفته شود ایشان درصدد تعریف تحقّق زنای شرعی از جانب فاعل (مُوْلِج) است و لکن فیه نظر.

خلاصه آن‌که در تحقّق زنا در نزد عرف لازم نیست مفعول (مُوْلَج) بالغ باشد، بلکه اگر صبیّه هم باشد عرفا زنا محقّق می‌شود لذا شارح؟ره؟ در شرح عبارت مصنّف؟ره؟ در ما نحن فیه فرمودند: «بَلْ مُطْلَقِ الأُنْثَی» و همچنین در تحقّق زنای شرعی و ترتّب حدّ در جانب فاعل هم لازم نیست مفعول (مُوْلَج) بالغ باشد بلکه اگر نابالغ هم باشد، زنا محقّق خواهد شد.

بنابراین در مورد قید بلوغ، عقل و امراه بحث در دو جهت باید مطرح گردد: یکی از جهت زانی و فاعل (مُوْلِج) و دیگری از جانب زانیه و مفعول (مُوْلَج).

در مورد قید عقل و بلوغ در هر دو طرف اگر منتفی باشند زنای شرعی محقّق نمی‌شود ولی اگر در یک طرف محقّق گردد، زنای شرعی در همان طرف محقّق می‌شود با این تفاوت که اگر در جانب امراه محقّق گردد یعنی عاقل و بالغ باشد و با دیوانه جمع شود، حدّ رجم جاری می‌شود و اگر با صبیّ جمع گردد حدّ جلد جاری می‌گردد لذا شارح؟ره؟ در ادامه در مقام نقد قیود مصنّف؟ره؟ می‌فرمایند: «الثَّانِي: إعْتِبَارُ بُلُوْغِهِ و عَقْلِهِ إنَّمَا یَتِمُّ فِي تَحَقُّقِ زِنَا الفَاعِلِ و أمَّا فِي زِنَا المَرْأَةِ فَلَا خُصُوْصَاً العَقْلَ و لِهَذَا[3] یَجِبُ عَلَیْهَا الحَدُّ بِوَطْئِهِمَا[4] لَهَا و إنْ کَانَ فِي وَطْءِ الصَّبِيِّ یَجِبُ عَلَیْهَا الجَلْدُ خَاصَّةً لَکِنَّهُ حدٌّ فِي الجُمْلَةِ بَلْ هُوَ الحَدُّ المَنْصُوْصُ فِي القُرْآنِ الکَرِیْمِ»؛ ولی در جانب رجل در هر صورت حدود شرعیّه مطابق شرایط[5] جاری می‌گردد چه آن زن دیوانه باشد و چه صبيّه باشد؛

و امّا در مورد قید امراه (و همچنین رجولیّت) اگر عنوان «إمرأة» و «رجولیّت» صادق باشد از هر دو طرف زنای شرعی محقّق می‌گردد و اگر از یک طرف وجود داشته باشد و در طرف دیگر وجود نداشته باشد، از همان طرف زنای شرعی محقّق می‌گردد با این تفاوت که اگر از جانب فاعل محقّق نشود یعنی صبیّ باشد، همان‌طور که بیان شد بر زن حدّ جلد جاری می‌شود و اگر از جانب فاعل محقّق شود یعنی رجل باشد و از جانب مفعول محقّق نشود یعنی صبیّه باشد، مطلقاً حدّ جلد جاری می‌گردد «و لَوْ کَانَ مُحْصِنَاً». لذا شارح؟ره؟ در ادامه در مقام نقد قیود مذکور می‌فرمایند: «الثَّالِثُ: إعْتِبَارُ کَوْنِ المَوْطُوْئَةِ إمْرَأَةً و هِیَ کَمَا عَرَفْتَ مُؤنَّثُ الرَّجُلِ و هَذَا إنَّمَا یُعْتَبَرُ فِي تَحَقُّقِ زِنَاهَا أمَّا زِنَا الفَاعِلِ فَیَتَحَقَّقُ بِوَطْءِ الصَّغِیْرَةِ کَـ«الکَبِیْرَةِ» و إنْ لَمْ یَجِبْ بِهِ الرَّجْمُ لَوْ کَانَ مُحْصِنَاً فإنّ ذلك لا یُنافِي کونه زناً یُوجبُ الحدّ کالسابق».

و سَادِسُهَا: کَوْنُهَا مُحَرَّمَةً عَلَیْهِ فَلَوْ کَانَتْ حَلِیْلَةً بِزَوْجِیَّةٍ أوْ مِلْكٍ لَمْ یَتَحَقَّقِ الزِّنَا و شَمُلَتْ المُحَرَّمَةُ الأجْنَبِیَّةَ المُحْصِنَةَ و الخَالِیَةَ مِنْ بَعْلٍ و مَحَارِمَهُ و زَوْجَتَهُ الحَائِضَ و المُظَاهَرَةَ و المُوْلَی مِنْهَا و المُحْرِمَةَ و غَیْرَهَا و أَمَتَهُ المُزَوَّجَةَ و المُعْتَدَّةَ و الحَائِضَ و نَحْوَهَا و سَیَخْرُجُ بَعْضُ هَذِهِ المُحَرَّمَاتِ؛

    2. (مُحَرَّمَةٍ مِنْ غَیْرِ عَقْدٍ و لَا مِلْكٍ)

شارح؟ره؟ در ادامه در توضیح این قید، مسأله حرمت زن را بر دو قسم می‌دانند: یکی حرمت ذاتیّه و دیگری حرمت عرضیّه. حرمت ذاتیّه مانند این‌که بین زن و مرد هیچ علقه زوجیّتی وجود نداشته باشد یا امکان تحقّق علقه زوجیّت در حال حاضر مانند زن شوهردار یا به طور کلّی مانند محارم وجود نداشته باشد و امّا حرمت عرضیّه بدین معنا می‌باشد که اگر چه علقه زوجیّت بین زن و مرد وجود داشته و مانعی از این جهت وجود ندارد و لکن از جهت دیگر عارض شده است مانند این‌که زن حائض یا در حال احرام و یا صائم باشد و یا مورد ظِهار یا لعان قرار گرفته و هنوز تعیین تکلیف نشده است. البته ایشان در ادامه می‌فرمایند: «سَیَخْرُجُ بَعْضُ هَذِهِ المُحَرَّمَاتِ» به همین جهت با قید «مِنْ غَیْرِ عَقْدٍ و لَا مِلْكٍ» موارد حرمت عرضی از تحت عنوان زنا خارج می‌گردند، چون در این موارد اگرچه مجامعت با زن حرام می‌باشد و لکن زنا نبوده و حدّ زنا بر آن مترتّب نمی‌گردد.

بیان دو فائده

    1. صاحب جواهر؟ره؟ ذیل بیان صاحب شرایع؟ره؟[6] می‌فرمایند: «و کَأنَّ قَوْلَ المُصَنِّفِ و غَیْرِهِ: «مِنْ غَیْرِ عَقْدٍ» إلَی آخِرِهِ، تَفْسِیْرٌ لِلمُحَرَّمَةِ و لَعَلَّهُ لِذَا تَرَکَ قَوْلَ مُحَرَّمَةٍ فِي النَّافِعِ و هُوَ المُنَاسَبُ لِلتَّعْرِیفِ»[7] ؛ به عبارتی ایشان می‌فرمایند: آوردن قید «محرّمة» هیچ فائده‌ای نداشته و به واسطه قید «مِنْ غَیْرِ عَقْدٍ و لَا مِلْكٍ و لَا شُبْهَةٍ» روشن می‌گردد که مراد از «إمرأة»، زنی است که بین او و مُوْلِج حرمت ذاتی وجود داشته باشد لذا مناسب این است که قید «محرّمة» در تعریف زنا آورده نشود، چون مطابق قاعده باید از آوردن قیود اضافه در تعریف خودداری شود.

ایشان در ادامه می‌فرمایند: گویا کسانی که قید «محرّمة» را آورده‌اند از عبارات شیخ مفید؟ره؟ در مقنعه و شیخ طوسی؟ره؟ در تهذیب پیروی نموده‌اند[8] ؛

و سپس در پایان می‌فرمایند: «أوِ المُرَادُ بِالتَّحْرِیْمِ مَا یَعُمُّ العَرَضِيّ و هَذَا قَیْدٌ یُخْرِجُهُ»[9] ؛ یعنی عنوان «محرّمة» به منزله جنس بوده لذا هم شامل حرمت عرضی می‌شود و هم شامل حرمت ذاتی؛ به همین جهت با آوردن قید «مِنْ غَیْرِ عَقْدٍ و لَا مِلْكٍ و لَا شُبْهَةٍ» در تعریف، موارد حرمت عرضی خارج می‌گردد.

با توّجه به مطالب فوق روشن می‌گردد که هیچ وجهی بر لزوم آوردن قید «محرّمة» در تعریف زنا وجود ندارد لذا مناسب آن است که این قید از تعریف زنا حذف گردد کما این‌که بعضی مانند محقّق حلّی در مختصر النافع این قید را در تعریف زنا نیاورده‌اند. ایشان در بیان موجب و سبب حدّ زنا می‌فرمایند: «أمّا الموجب فهو إیلاج الإنسان فرجه في فرج إمرأة من غیر عقد و لا ملك و لا شبهة ...»[10] .

همان‌طور که بیان شد قانون‌گذار نیز در مادّه 221 در تعریف زنا آورده است: «زنا عبارت است از جماع مرد و زنی که علقه‌ی زوجیت بین آن‌ها نبوده و از موارد وطی به شبهه نیز نباشد» و سخنی از قیود متعدّد مطرح نکرده است.

2) در مورد این‌که انسانی مالک انسان دیگر باشد احکام مختلفی در فقه اسلامی وجود دارد و در بعضی از موارد این احکام نسبت به اختلاف مالک و مملوک، مختلف می‌شوند؛ مثلا اگر مردی مالک زنی باشد که از آن زن به «أمة» یاد می‌شود، مرد می‌تواند از آن زن یعنی أمه بهره جنسی ببرد ولی اگر زنی مالک مردی باشد که از آن مرد به «عبد» یاد می‌شود، آن زن نمی‌تواند از او بهره جنسی ببرد مگر این‌که نسبت زوجیّت در بین آن‌ها بر قرار شود به همین جهت شارح؟ره؟ ذیل عبارت مصنّف؟ره؟ می‌فرمایند: «مِنَ الفَاعِلِ لِلقَابِلِ»؛ یعنی اگر ملکیّت از جانب فاعل نسبت به قابل و مفعول وجود داشته باشد، زنا محقّق نمی‌گردد و اگر وجود نداشته باشد زنا محقّق می‌گردد ولو این‌که «مِنَ القَابِلِ لِلفَاعِلِ» ملکیّت وجود داشته باشد.