مطلب اوّل: تعریف زنا «2»/فصل اوّل: زنا /کتاب الحدود و التعزيرات

موضوع: کتاب الحدود و التعزيرات/فصل اوّل: زنا /مطلب اوّل: تعریف زنا «2»

(إیْلَاجُ) أي إدْخَالُ الذَّکَرِ(البَالِغِ العَاقِلِ فِي فَرْجِ إمْرَأَةٍ) بَلْ مُطْلَقِ الأُنْثَی قُبُلَاً أوْ دُبُرَاً (مُحَرَّمَةٍ) عَلَیْهِ (مِنْ غَیْرِ عَقْدِ) نِکَاحٍ بَیْنَهُمَا (و لَا مِلْکٍ) مِنَ الفَاعِلِ لِلقَابِلِ (و لَا شُبْهَةٍ) مُوْجِبَةٍ لِإعْتِقَادِ الحِلِّ (قَدْرَ الحَشَفَةِ) مَفْعُوْلُ المَصْدَرِ المُصَدَّرِ بِهِ و یَتَحَقُّقِ قَدْرُهَا بِإیْلَاجِهَا نَفْسِهَا أوْ إیْلَاجِ قَدْرِهَا مِنْ مَقْطُوْعِهَا -و إنْ کَانَ تَنَاوُلُهَا لِلأوَّلِ لَا یَخْلُوْ مِنْ تَکَلُّفٍ- فِي حَالَةِ کَوْنِ المُوْلِجِ (عَالِمَاً) بِالتَّحْرِیْمِ (مُخْتَارَاً) فِي الفِعْلِ.

فَهُنَا قُیُوْدٌ:

أَحَدُهَا: الإیْلَاجُ فَلَا یَتَحَقَّقُ الزِّنَا بِدُوْنِهِ کَالتَّفْخِیْذِ و غَیْرِهِ و إنْ کَانَ مُحَرَّمَاً یُوْجِبُ التَّعْزِیْرَ؛

    1. (إیْلَاجُ)

شارح؟ره؟ ذیل بیان مصنّف؟ره؟ درصدد تفسیر برآمده و می‌فرمایند: «أي إدْخَالُ الذَّکَرِ». به عبارتی دو کلمه را به عنوان تفسیر ایلاج آورده است: یکی ادخال و دیگری ذکر؛

ایشان در ادامه در مقام تفسیر قیود تعریف مصنّف؟ره؟ برآمده و می‌فرمایند: «فَلَا یَتَحَقَّقُ الزِّنَا بِدُوْنِهِ کَالتَّفْخِیْذِ و غَیْرِهِ و إنْ کَانَ مُحَرَّمَاً یُوْجِبُ التَّعْزِیْرَ»؛ یعنی اگر ادخال صورت نگیرد مثلا تفخیذ[1] یا ملاعبه باشد، عنوان زنا محقّق نمی‌شود ولو این‌که عنوانی مانند تفخیذ محقّق شود که حرام بوده و تعزیر را در پی دارد. با این توضیح روشن می‌گردد که مدّ نظر شارح؟ره؟ در تفسیر ایلاج به ادخال، فعلیّت و تحقق آن است لذا انجام مقدّمات باعث تحقّق عنوان زنا و در نتیجه ترتّب احکام آن نمی‌گردد.

شارح؟ره؟ در مقام نقد و بررسی قیود مذکور در تعریف مصنّف؟ره؟، در نقد اوّل می‌فرمایند: «إنَّهُ لَمْ یُقَیِّدْ المُوْلَجَ بِکَوْنِهِ ذَکَرَاً فَیَدْخلُ فِیْهِ إیْلَاجُ الخُنْثَی قَدْرَ حَشَفَتِهِ ...، مَعَ أنَّ الزِّنَا لَا یَتَحَقَّقُ فِیْهِ بِذَلِكَ[2] لِإحْتِمَالِ زِیَادَتِهِ کَمَا لَا یَتَحَقَّقُ بِهِ الغُسْلُ فَلَا بُدَّ مِنَ التَّقْیِیْدِ بِالذَّکَرِ لِیَخْرُجَ الخُنْثَی». یعنی اگر ایلاج به واسطه یک انسان عاقل و بالغ با وجود شرایط دیگر صورت بگیرد ولی آن فرد (مولِج) خنثی[3] باشد، عنوان زنا محقّق نمی‌شود؛ چون از طرفی احتمال دارد آن عضو، شیئی زائد در بدن خنثی باشد نه آلت رجولیّت و اصل عدم تحقّق زنا است و از طرفی دیگر «تُدْرَأُ الحُدُوْدُ بِالشُّبَهَاتِ» کما این‌که در باب طهارت نیز فقهاء به واسطه ادخال خنثی غسل را واجب نمی‌دانند لذا بر مصنّف؟ره؟ لازم بوده است که قید «ذکر و آلت رجولیّت» را اضافه نماید تا مانند خنثی از تحت تعریف او خارج گردند همان‌طور که بعضی از فقهاء در تعریف زنا عنوان «ذَکَره الأصليّ» را اضافه نموده‌اند تا با این قید مواردی مانند خنثی خارج گردد؛ مثلا حضرت امام؟ره؟ در تحریر الوسیلة در مسأله اوّل از کتاب الحدود در تعریف زنا می‌فرمایند: «یتحقّق الزنا الموجِبُ للحدّ بإدخال الإنسان ذکره الأصليّ في فرج إمرأة محرّمة علیه أصالة[4] ...»[5] و سپس در ابتدای مسأله دوّم می‌فرمایند: «لا یتحقّق الزنا بدخول الخنثی ذکره الغیر الأصليّ ...»[6] .

قانون‌گذار نیز بعد از تعریف زنا در مادّه 221: «زنا عبارت است از جماع مرد و زنی که علقه‌ی زوجیت بین آن‌ها نبوده و از موارد وطی به شبهه نیز نباشد» در قالب تبصره 1 می‌فرماید: «جماع با دخول اندام تناسلی مرد به اندازه‌ی ختنه گاه در قُبُل یا دُبُر زن محقق می‌شود» و روشن است که قید اندام تناسلی مرد، غیر اندام تناسلی مثل عضو زائد را خارج می‌کند.

فائدة

به نظر می‌رسد نیازی به آوردن قید «ذَکَر» در جهت خارج نمودن خنثی نمی‌باشد، چون با ایلاج خنثی نیز عرفا عنوان زنا محقّق می‌گردد و نهایتا آثار زنا در شرع در چنین موردی مترتّب نمی‌گردد؛ زیرا اوّلاً در موارد شکّ، اصل، عدم تحقّق زنای شرعی می‌باشد و ثانیاً مطابق قاعده درء در صورت وجود شکّ و شبهه حدّ زنا جاری نمی‌گردد مگر این‌که گفته شود که فقهاء درصدد تعریف زنا در شرع می‌باشند و در تحقّق عنوان زنا در نزد شارع ادخال ذکر اصلی شرط می‌باشد؛ چون ذکر غیر اصلی مانند ادخال اشیاء دیگر مثل انگشتان خواهد بود که احدی قائل به تحقّق عنوان زنا نمی‌باشد.