بیان مطلب اول: قرار داد آتی «4»/باب سوم: مشروعیت معاملات بورسی /فقه بورس و اوراق بهادار

موضوع: فقه بورس و اوراق بهادار/باب سوم: مشروعیت معاملات بورسی /بیان مطلب اول: قرار داد آتی «4»

بیان مقام دوم : مشروعیت وجه تضمین

همان طور که بیان شد در معامله و قرارداد آتی برای جلوگیری از امتناع طرفین از انجام قرارداد، به صورت شرط ضمن عقد متعهد می‌شوند مبلغی را به عنوان وجه تضمین نزد اتاق پایاپای بگذارند و او حق تصرف در آن را دارد. روشن است که این تضمین از نوع ضمانت فقهی نمی‌باشد، چون در ضمان فقهی، ابتدا باید شخصی بدهکار باشد تا فرد دیگر ضامن او شود و در صورت عدم پرداخت بدهی، نقل ذمه محقق گردیده و طلبکار به ضامن مراجعه می‌کند. در هر صورت بحث و نزاع در اين است که آیا این شرط وجه تضمین مشروعیت دارد یا شرطی صحیح و مشروع نمی‌باشد؟

ظاهراً شرط وجه تضمین که از نوع شرط ضمن عقد و قرارداد می‌باشد مشکلی نداشته و أدلّه لزوم وفای به شروط شامل آن می‌شود، چون همان طور که بیان شد قدر متیقن از این ادله شرط ضمن عقد می‌باشد ولی با این وجود اشکالاتی در جهت صحت و مشروعیت شرط مذکور مطرح شده است لذا در ادامه اين اشكالات و پاسخ از آنها بیان می‌گردد.

ایراد اول این است که شرط مذکور هم جهالت در آن وجود دارد و هم غرری هست؛ زیرا مقدار ثابت و مشخصی ندارد و متناسب با تغییر قیمت، وجه تضمین نیز تغییر می‌کند. به عبارتی اگرچه مقدار اوليه آن مشخص است ولی مقدار نهایی آن مجهول هست لذا علاوه بر مجهول بودن شرط، غرری نیز هست و مطابق ادله‌ای مثل روایت معروف (نهی النبی صلی الله علیه و آله و سلم عن الغرر) که حاکم بر ادله لزوم وفای به شروط مثل (المومنون عند شروطهم)[1] می‌باشد، شرط غرری باطل بوده ولزوم وفا ندارد.

در پاسخ از این ایراد گفته شده است:

اولا: روایتی نداریم که در آن نهی از مطلق غرر شده باشد تا شامل شرط غرری هم شود و حکم به بطلان آن گردد، بلکه روایت موجود در عیون اخبار و وسائل الشیعه (وقد نهى رسول الله صلى الله عليه وآله عن بيع المضطر وعن بيع الغرر)[2] [3] و مطابق با آن نهایتا حکم به بطلان بیع غرری می‌شود، نه مطلق غرر ولو اينکه شرط غرری باشد. به تعبیر دیگر نبی مکرم اسلام مطلق غرر را ممنوع نکرده بلکه بیع غرری را ممنوع کرده است، مگر اینکه الغاء خصوصیت شود و بیع بودن موضوعیت نداشته و غرر بودن موضوعیت داشته باشد و این الغاء خصوصیت، الغاء خصوصیت ظنی است و دلیلی بر اعتبار و حجیتش وجود ندارد.

ثانیا: در مورد معنای بیع غرری دو احتمال وجود دارد؛ یک احتمال اين است که در بیع و خرید و فروش خدعه و نیرنگ وجود داشته باشد مثل قرار دادن میوه‌های فاسد پایین میوه‌های سالم و احتمال دیگر اين است که بر اثر بیع خطری متوجه طرفین باشد ولو اینکه قصد فریب نداشته باشند، مثل اینکه در ثمن یا مثمن جهالت وجود داشته باشد. اگر معنای اول مراد باشد، شامل ما نحن فیه نمی‌شود، چون قصد طرفین فریب دادن یکدیگر نمی‌باشد ولی اگر معنای دوم‌ مراد باشد، شامل مانحن‌فیه نیز می‌شود، زیرا به خاطر جهالت شرط ممکن است ضرری متوجه طرفین شود ولکن دليل بر تعیین معنای دوم وجود ندارد و بلکه قدر متیقن از دلیل مذکور معنای اول هست.

ثالثا: در روایت مذکور در ردیف بیع غرری، بيع مضطر آمده است و قطعا بیع مضطر[4] حرام نیست لذا به این قرینه، ماده نهی در روایت مذکور دلالتی بر نهی تحریمی مولوی یا ارشاد به بطلان ندارد و نهایتا دلالت بر حرمت تکلیفی دارد.

و رابعا: بر فرض که روایت مذکور با الغای خصوصیت شامل شرط غرری هم شود و دلالت بر بطلان آن هم نماید، غرر از شرط به عقد و معاهده سرایت نمی‌کند تا باعث بطلان آن شود. شرط فاسد مفسد باشد در صورتی است که جزء معامله باشد ولی در ما نحن فیه شرط خارج از معامله است.

بنابراین روایت مذکور در بحث ما هم موضوعا و هم حکما و هم تطبیقا دلالت بر بطلان قرارداد آتی و عدم مشروعیت آن نمی‌شود.

ایراد دوم این است که در بعضی از روایات دال بر لزوم وفای به شرط، تتمه‌ای آمده است و آن اینکه مخالف کتاب نباشد و باعث تحلیل حرام نگردد و از آنجا که شرط وجه تضمین مصداق اکل مال به باطل بوده و به تصریح قرآن ﴿لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل﴾[5] اکل مال به باطل حرام هست، شرط وجه تضمین لزوم وفا نداشته و مشروع نمی‌باشد.

در پاسخ از این ایراد گفته شده است:

اولا: اکل مال به باطل در مورد معاوضات هست لذا در سوره نساء در ادامه آن آمده است ﴿الا ان تکون تجارة عن تراض منکم﴾[6] لذا شامل شروط نمی‌شود.

ثانیا: بر فرض اکل مال به باطل معنایی اعم از معاوضات داشته باشد، اکل مال به باطل به معنای اکل مال بلاعوض نیست، بلکه به معنای (اکل مال به اسباب باطل)مانند قمار و شرط بندی و بیع باطل هست. به عبارتی آیه مذکور در صدد این است که اسباب باطل را به عنوان سبب تملّک قرار ندهید لذا ربطی به مواردی مثل مانحن فیه ندارد.

وثالثا: بر فرض اگر اکل مال به باطل معنایی اعم از معاوضات داشته باشد و معنای آن این باشد که تملک مال غیر به صورت بلاعوض حرام می‌باشد، در شرط وجه تضمین تملک مال غیر بلا عوض محقق نمی‌شود زیرا در راستای اطمینان بخشی و تضمین قرارداد آتی هست. به عبارتی عرف این نحوه تملک را از مصادیق اکل مال به باطل نمی‌داند.

بیان مقام سوم: مشروعیت شرط وکالت کارگزار

به عنوان مقدمه باید گفته شود که مایک شرط فعل و یک شرط نتیجه داریم، شرط فعل مثلا بایع بگوید بعد از اتمام معامله دختر شما به عقد من در بیاید. چنین شرطی مانعی نداشته و اشکالی ندارد ولی اگر شرط نتیجه باشد مثلا بایع بگوید معامله را انجام می‌دهم به شرط اینکه بعد از معامله بنده شما آزاد باشد، این معامله باطل است همان طور که بیان شد در ضمن عقد و قرارداد آتی، شرط می‌شود کارگزار از جانب طرفين وکالت داشته باشد که متناسب با تغییرات بخشی از وجه تضمین هر یک از طرفین را به عنوان اباحه تصرف در اختیار دیگری قرار دهد و او حق استفاده از آن را خواهد داشت تا در زمان سر رسید با هم تسویه کنند لذا این سوال مطرح می‌گردد که آیا شرط وکالت مذکور که در واقع به صورت شرط نتیجه هست، نه شرط فعل، مشروعیت دارد یا خیر؟

در پاسخ گفته می‌شود: شرط نتیجه فی نفسه اشکال ندارد مگر اینکه نیازمند سبب و عقد خاصی باشد و از آنجا که به نظر فقها، وکالت نیاز به سبب و عقد خاصی ندارد لذا تحقق آن به صورت شرط نتیجه مانعی نداشته و صحیح است.