مسأله هجدهم: دیه افضاء «6»/فصل دوم: میزان و مقدار دیه /کتاب الديات

موضوع: کتاب الديات/فصل دوم: میزان و مقدار دیه /مسأله هجدهم: دیه افضاء «6»

تکملة

صاحب جواهر در ادامه عبارت گذشته لزوم ارش را نفی نموده و در این زمینه می‌فرمایند: «و لکن قد یقوی دخوله[1] في المهر الذي اعتبر البکارة فیه، للأصل بعد خلوّ النصوص الواردة في مقام البیان عنه[2] ، بل ظاهر إقتصارها[3] علی غیره[4] عدمه[5] و لقول الصادق(ع) لعبداللّه بن سنان المتقدّم في دیة الشعر: «إنّ شعر المرأة و عُذْرَتها[6] شریکان في الجمال فإذا ذهب بأحدهما[7] وجب لها المهر کَمُلا» »[8] .

ایشان می‌فرمایند: به چند جهت مازاد بر مهر المثل ارش ازاله بکارت ثابت نمی‌گردد:

    1. در فرض مذکور با ازاله بکارت مهر المثل ثابت می‌گردد، چون ملاک و مناط در اثبات مهریه در زن باکره، ازاله بکارت است، لذا وجهی برای ثبوت امر دیگر، علاوه بر مهریه وجود ندارد. به عبارتی دیگر در فرض مذکور یک سبب، علاوه بر افضاء محقّق شده است و آن ازاله بکارت به واسطه دخول و مقاربت جنسی است، لذا مطابق قاعده دو امر ثابت می‌گردد: یکی دیه به جهت افضاء و دیگری مهر المثل به جهت ازاله بکارت بر اثر دخول و مقاربت جنسی. بنابراین وجهی برای ثبوت ارش بکارت وجود ندارد؛

به نظر می‌رسد این وجه صحیح نمی‌باشد، چون مطابق ادلّه و بیان فقهاء، ثبوت مهریه در این فرض و همچنین در فرض تثبیت تمام مهر المسمّی بر عهده زوج در عقد صحیح، بر اساس مقاربت و دخول است، لذا قانون‌گذار در قانون مدنی مادّه ۱۰۹۲ در این زمینه می‌فرماید: «هرگاه شوهر قبل از نزدیکی زن خود را طلاق دهد زن مستحق نصف مَهر خواهد بود و اگر شوهر بیش از نصف مَهر را قبلاً داده باشد حق دارد مازاد از نصف را عیناً یا مِثلاً یا قیمتاً استرداد کند» و یا در مادّه ۱۰۹۳ می‌فرماید: «هرگاه مَهر در عقد ذکر نشده باشد و شوهر قبل از نزدیکی و تعیین مَهر زن خود را طلاق دهد زن مستحق مَهرالمتعه است و اگر بعد از نزدیکی مستحق مَهرالمثل خواهد بود».

    2. زمانی که دلیل خاصّ بر تعیین ارش وارد نشده است، اصل برائت از زائد جاری می‌گردد. به عبارتی اگرچه ما می‌دانیم افضاءکننده به صورت فی الجمله ضامن می‌باشد، ولی ما نمی‌دانیم که این ضمانت به چه اموری تعلّق گرفته است و نهایتا در ما نحن فیه بر اثر افضاء دیه ثابت می‌گردد و بر اثر دخول و مقاربت جنسی، مهر المثل ثابت خواهد شد و از آن‌جا که نسبت به ارش بکارت به جهت ازاله بکارت، دلیلی وارد نشده است و شکّ در اثبات آن وجود دارد، اصل برائت از زائد جاری گردیده و ارش ازاله بکارت نفی می‌گردد؛

به نظر می‌رسد این وجه نیز صحیح نمی‌باشد، چون همان‌طور که در عبارت مرحوم شهید ثانی در مسالک بیان شد، دلیل بر ثبوت مهریه مقاربت جنسی است و دلیل بر ارش بکارت، ازاله بکارت و مطابق قاعده در هر موردی که به عضوی خسارت وارد شود و دیه مقدّر و معیّنی در مورد آن وارد نشده باشد، ارش ثابت خواهد شد و وجهی هم برای تداخل وجود ندارد. بنابراین در ما نحن فیه سه امر ثابت می‌گردد؛ دیه به جهت افضاء، مهر المثل به جهت مقاربت جنسی و ارش بکارت به جهت ازاله بکارت.

    3. در روایات در فرض مذکور، مهریه ثابت شده است ولی صحبتی از ارش به میان نیامده و این ظهور در نفی آن دارد، چون مولا در مقام بیان بوده و اگر علاوه بر مهریه، ارش نیز لازم بود، بیان می‌نمود؛

این دلیل هم قابل قبول نمی‌باشد، چون حکم مذکور یعنی ثبوت ارش مطابق قاعده بوده و مشخّص است لذا نیازی به بیان آن نبوده است.

    4. مطابق روایت امام صادق(ع) که می‌فرمایند: «إنّ شعر المرأة و عُذْرَتها شریکان في الجمال فإذا ذهب بأحدهما وجب لها المهر کَمُلا»، در ازاله بکارت، مهریه ثابت می‌گردد و سخنی از ثبوت ارش به جهت ازاله بکارت مطرح نشده است؛

این دلیل هم نمی‌تواند نفی کننده ارش باشد، چون می‌تواند با ازاله بکارت در فرض عدم مقاربت مهریه ثابت گردد و در فرض مقاربت هم مهریه و هم ارش ثابت شود‌. به عبارتی اثبات شیء نفی ماعدا نمی‌کند تا اینکه گفته شود: در ما نحن فیه با اثبات مهر المثل نوبت به ثبوت ارش نمی‌رسد.

در هر صورت به نظر می‌رسد حکم به وجوب ارش برای ازاله بکارت صحیح است، چون همان‌طور که شارح بیان نمودند، مهر المثل به جهت وطی و مقاربت جنسی است و ارش به جهت از بین بردن عضوی از اعضای آن زن، لذا وجهی برای تداخل وجود ندارد؛ مگر این‌که مانند صاحب جواهر وجه ثبوت مهر المثل را در فرض مذکور از بین بردن بکارت بدانیم که در این صورت وجهی برای ثبوت ارش باقی نمی‌ماند و لکن همان‌طور که بیان شد، مطابق بیان فقهاء و قانون‌گذار وجه ثبوت مهریه، دخول و مقاربت جنسی می‌باشد نه ازاله بکارت.

خلاصه آن‌که در فرض مذکور در صورتی که زن باکره نباشد دو امر ثابت می‌گردد؛ دیه به جهت افضاء و مهر المثل به جهت وطی و مقاربت جنسی و استفاده از بضع؛ و در صورتی که زن باکره باشد علاوه بر دو امر مذکور، ارش از بین بردن بکارت نیز ثابت خواهد شد، لذا قانون‌گذار نیز در ابتدای بند الف از مادّه ۶۶۱ که درصدد بیان مواردی است که به واسطه افضای غیر همسر، ضمان ثابت می‌گردد، در این زمینه می‌فرماید: «هرگاه افضاء شده نابالغ یا مکره بوده و افضاء به سبب مقاربت باشد، علاوه بر مهرالمثل و دیه‌ی کامل زن، در صورت ازاله‌ی بکارت، اَرش البکاره نیز ثابت خواهد بود ...».