مسأله هجدهم: دیه افضاء «2»/فصل دوم: میزان و مقدار دیه /کتاب الديات

موضوع: کتاب الديات/فصل دوم: میزان و مقدار دیه /مسأله هجدهم: دیه افضاء «2»

و لا فرق بین الزوج و غیره إذا کان قبل بلوغها و تختصّ بغیره[1] بعده.

(و تسقط[2] عن الزوج إذا کان بعد البلوغ) لأنّه[3] فعل مأذون فیه شرعا إذا لم یکن بتفریط و إلّا فالمتّجه ضمان الدیة کالضعیفة التي یغلب الظنّ بإفضائها.

در مورد مطلب اوّل، پنج حالت متصوّر است:

حالت اوّل این است که زوجه بالغ باشد و افضاء به سبب مقاربت جنسی حاصل گردد و افراط و تفریطی از جانب زوج وجود نداشته است؛ در این صورت به اتّفاق فقهاء و همچنین به تصریح روایات، دیه‌ای ثابت نمی‌گردد، چون در این فرض اذن شرعی برای مجامعت وجود دارد، لذا مصنّف در این زمینه می‌فرمایند: «و تسقط عن الزوج إذا کان بعد البلوغ» و شارح ذیل این عبارت در مقام تعلیل می‌فرمایند: «لأنّه فعل مأذون فیه شرعا إذا لم یکن بتفریط».

صاحب وسائل از بُرَید بن معاویه از امام باقر(ع) نقل می‌کنند: «و إن کان[4] دخل بها و لها تسع سنین فلا شیء علیه إن شاء أمسک و إن شاء طَلِقَ»[5] یعنی اگر شوهر در حالی‌که زن نه ساله و بالغ است، دخول کند و زن افضاء شود، چیزی بدهکار نیست و اگر خواست زن را نگه دارد و به زندگی ادامه دهد و اگر نخواست طلاق دهد.

فائدة

قانون‌گذار چون در قالب مادّه ۶۶۰، درصدد بیان مواردی است که به واسطه افضای همسر، ضمان ثابت می‌گردد به این قسم که ضمانی را در پی ندارد، اشاره نکرده است.

حالت دوّم این است که زوجه بالغ باشد و افضاء به سبب مقاربت جنسی حاصل گردد و افراط و تفریطی از جانب زوج وجود داشته است، مانند این‌که زوجه به لحاظ جسمی ضعیف است و احتمال افضاء او وجود دارد و زوج در هنگام مقاربت مراعات ننموده و منجرّ به افضاء شده است؛ در این صورت اختلاف وجود دارد. ظاهر عبارات اکثر فقهاء مانند مصنّف در ما نحن فیه این است که در فرض مذکور مثل حالت اوّل، دیه ثابت نمی‌گردد لذا مرحوم سیّد طباطبایی در ریاض می‌فرمایند: «(و یسقط ذلک) أي لزوم الدیة (عن الزوج) لو أفضی زوجته (بعد البلوغ) بلا خلاف فیه في الجملة، لأنّه فعل سائغ مأذون فیه شرعا فلا ینبغي أن یوجب ضمانا و للصحیح و غیره المتقدّمین في کتاب النکاح.

و إطلاقهما کالعبارة و غیرها یقتضي عدم الفرق في الإفضاء بین صورتَي وقوعه بتفریطه و عدمه»[6] ؛

در مقابل بعضی از فقهاء مانند شارح در ما نحن فیه و علّامه در مختلف قائل به ثبوت دیه بوده، لذا شارح در ادامه عبارت گذشته می‌فرمایند: «و إلّا فالمتّجه ضمان الدیة کالضعیفة التي یغلب الظنّ بإفضائها» و مرحوم علّامه در این زمینه می‌فرمایند: «و لو قیل: یجب علیه الضمان مع التفریط کان وجها»[7] . فاضل هندی نیز در کشف اللثام می‌فرمایند: «قال في المختلف و أجاد: و لو قیل: یجب علیه الضمان مع التفریط کان وجها»[8] .

مرحوم سیئد طباطبایی نیز در ادامه عبارت گذشته می‌فرمایند: «خلافا للمختلف و الروضة فقیّداه بالصورة الثانیة[9] و إستجوده أیضا بعض الأجلّة و لا بأس به و إن کان بعد لا یخلو عن مناقشة»[10] .

فائدة

قانون‌گذار نیز ظاهرا موافق با نظریّه مشهور بوده و در این حالت مانند حالت گذشته، دیه را ثابت نمی‌داند، لذا در مقام بیان موجبات ضمان در صورتی که افضاء به واسطه زوج محقّق گردد، اشاره‌ای به این قسم نکرده است.