بیع فضولی> فی أحکام الرد

موضوع: بیع فضولی> فی أحکام الرد

مقدمه:

بحث در این مسأله بود که اگر مشتری عالم است به این که بایع فضول است ولی در عین حال معامله را انجام داد و ثمن را به بایع فضول پرداخت کرد‌، بعد بایع فضول هم در ید او این ثمن تلف شد. آیا می‌تواند مشتری طلب خسارت کند بدل آن را از بایع فضول مطالبه کند أم لا؟

خب عده‌ای از ارکان و اساطین فقه فرمودند که نمی‌تواند که شیخ اعظم هم جزء آن‌ها است و بزرگانی هم از فقهای سلف نقل کردند و فرمودند که بعضی از آن‌ها هم ادعای اتفاق کردند بر این که ضامن نیست آن بایع فضول و مشتری نمی‌تواند به او مراجعه کند که مثل یا قیمتش را از او بگیرد.

وجوه عدم ضمان:

برای این عدم ضمان به وجوهی استدلال شده؛

وجه اول:

وجه اول فرمایش شیخ اعظم بود که دلیل ضمان دو چیز بیشتر نیست یا عبارت است از روایت «علی الید ما اخذت حتی تؤدی» و «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» که این جا البته اتلاف نیست، فرض تلف کردیم. و یا قاعده اقدام هست که «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده».

فرمودند اما قاعده أولی که علی الید باشد، این قاعده مخصص است به موارد استیمان، مثل عاریه، مثل ودیعه یا مثل موارد اجاره و چون در آن موارد ضمان نیست بالأولویة در مانحن فیه هم ضمان نیست پس در حقیقت قاعده ضمان به تلف این تخصیص خورده به مدلول التزامی آن روایات که بحث کردیم و نتیجه این شد که این فرمایش ناتمام است و اما قاعده «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» شیخ اشکال صغروی کردند در تمسک به این قاعده و فرمودند که این جا اقدام به ضمان نکرده مشتری چون آن قاعده مفادش این است که «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» هر جایی که اگر فرض کردیم صحیح است آن جا ضمان وجود دارد، در فرضی که صحیح هم نباشد ضمان وجود دارد مثلاً بیع، اگر یک بیع واجد شرایطی انجام شد، خب هم بایع ضامن است که متاع را به مشتری در مقابل ثمنی که از او می‌گیرد بپردازد، هم مشتری ضامن است که ضمن را در مقابل مبیعی که از بایع می‌گیرد به او بپردازد.

پس هر دو جا اقدام به ضمان کردند، بایع اقدام به ضمان کرده که بدل آن، بدل چیزی که دارم از تو مشتری می‌گیرم بر عهده من است که به تو بدهم که همان مبیع باشد. هم مشتری اقدام به ضمان کرده که من در مقابل متاعی که و مثمنی که از تو می‌گیرم بر عهده‌ام هست که بدل آن را که ثمن هست به تو بدهم. بنابراین حالا اگر یک جایی معامله غرری بود این جا چون اگر این صحیح بود ضمان وجود داشت، حالا هم که معامله باطل است به خاطر غرر مثلاً، باز ضمان وجود دارد. ایشان فرموده است که در مانحن فیه منتها این جوری نیست. مثل بیوع فاسده نیست که هر دو اقدام به ضمان کرده باشند. این جا بایع خب می‌داند که فضول است، مشتری هم می‌داند که بایع فضول است، پس بنابراین بایع اقدام به این نکرده که من در مقابل ثمنی که از تو می‌گیرم متاعی را از ملک خودم به تو می‌خواهم بدهم و مشتری هم اقدام به این نکرده است که من ثمنی را که به تو می‌دهم در مقابل عینی است که از کیس تو به من منتقل می‌شود و از کیس تو می‌خواهم بگیرم، نه، هر دو می‌دانند که این متاع مال یک شخص ثالثی است. پس اقدام به ضمان نکردند در آن جا. پس بنابراین از صغرای آن قاعده خارج است. این فرمایش شیخ اعظم قدس سره است.

اقول:

بعد اطال الکلام قدس‌سره در مقام در توضیح این مطلب و دفع بعض مناقشات. اما همان طور که در جلسه قبل عرض کردیم این قاعده، قاعده «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» لا اساس لها ولو شیخ اعظم در بحث این قاعده در اوائل بحث بیع خیلی تفصیلی بحث فرمودند ولی همان طور که بزرگان فقه مثل سید در حاشیه و بزرگان دیگر تعجب کردند از شیخ اعظم که چرا ایشان یک قاعده‌ای که لاروایة علیها لا دلیل علیها، این مقدار در آن معطل شدند و بحث کردند، این قاعده لااساس له و اگر ما در آن موارد در بیوع فاسده در آن جاها می‌گوییم ضمان هست نه از باب این است که ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده. از باب این است که اخذ کرده،‌ همان قاعده ید است، دلیل دیگری ندارد. می‌گوید آقای مشتری شما این متاع را که آمدی به بیع فاسد گرفتی الان خذت یدک علیها، بنابراین ضامنش هستی و بایع هم ثمن را که گرفته او هم اخذ یده بر این، بنابراین ضامنش هست. بنابراین آن جا هم دلیلش خود قاعده ید است، نه این که ما یک قاعده جداگانه‌ای در شریعت داشته باشیم تشریع شده باشد که ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده. چنین چیزی نبوده. حالا پس این اشکال اشکال اصلی و مبنایی است که اصلاً آن قاعده...

و اما از نظر صغروی اگر آن قاعده را قبول کردیم اشکال صغروی شیخ اعظم قدس سره محل اشکال است که این جا اقدام به ضمان نکرده. چرا؟ برای خاطر این که این مشتری که این متاع را داده به دست بایع تسلیط مجانی نکرده،‌ تملیک مجانی نکرده بلکه براساس موازین معامله این کار را انجام داده. یعنی براساس این که این متاع مال من بشود و این ثمن هم مال تو بشود. ولو به ادعا، ولو به این که در اثر تساهل در شرع و قواعد عقلائیه مثل دزدی که به دزد چیز می‌فروشد،‌ غاصبی که به غاصب چیزی می‌فروشد. آن جا هم واقعاً دارند معامله می‌کنند، انشاء معامله می‌کنند نه این که او تملیک مجانی می‌کند به او، او هم تملیک مجانی به او می‌کند، نه براساس معامله دارد این کارها را انجام می‌دهند. پس بنابراین، این که بگوییم اقدام به ضمان در این جاها نشده است از نظر صغروی فلذا خارج از آن قاعده قبلی هست این محل اشکال و محل کلام است.

س: ....

ج: از کجا می‌دانند برمی‌گردد؟

س: می‌دانند آن شخص ثالث نیست یعنی مال خودشان است.

ج: خب این جا هم شاید اجازه کند،‌ بله درست است.

س: خب همین شاید کار را خراب می‌کند.

ج: خب آن جا هم شاید است، این جا هم شاید است. این جا هم که قطعی نیست، هر دو تا شاید است.

س: نه آن جا شاید نیست،‌ آن جا می‌داند که قطعاً این مال خودش است، از ؟؟؟ به او برمی‌گردد. فقط ممکن است ؟؟

ج: به او برمی‌گردد یعنی به کی برمی‌گردد؟ به مالک؟

س: در مورد ثمنی که مشتری می‌دهد یک متاعی...

ج:‌ این فرق که فارق نیست در مانحن فیه. فارقی نیست در مانحن فیه. بالاخره اگر می‌خواهید بگویید این جا قصد معامله نکردند بالضرورة باطل است؛‌ قصد معامله کردند. اگر می‌خواهید بگویید که اقدام به مجانیت کرده که مجانی می‌خواهد آن مشتری مالش را بدهد به او،‌ مال خودش را، تسلیط و تملیک او می‌خواهد بکند مجاناً در مقابل هیچ چیز این هم خلاف وجدان است. عرض کردیم در بعضی جلسات قبل که حالا یک موردی ممکن است یک چنین قصدی را بکند خب بله اما علی القاعده در این مورد بحث ما این است که نه آمدند یک معامله‌ای واقعاً دارند با هم انجام می‌دهند، نه این که واقعاً او می‌گوید من کاری به معامله ندارم این را دارم همین طور تملیک به بایع فضول می‌کنم. این از محل بحث خارج است. پس بنابراین براساس معامله دارد می‌دهد و مرحوم امام قدس‌سره این جا یک شواهدی هم اقامه فرمودند که حالا بد نیست این شواهد ایشان را هم عرض بکنیم.

«و الشاهد علیه....»

س: استاد ببخشید...

ج: حرف امام مقدم نیست؟

س: ....

ج: حالا بعد بفرمایید.

و الشاهد علیه که قصد مجانیت ندارد و براساس معامله دارد این کار را می‌کند «أنّه لو سلطه علی الثمن و لم یؤد البائع السلعه یرجع الی الثمن» خب آمدند گفت بیا پول را بگیر آن را هم خریدم از تو، بده. دید که او استنکاف می‌کند نمی‌دهد، خب اگر تسلیط مجانی و هبه مجانیه است خب دیگه کرده دیگه، اما می‌گوید فلان فلان شده چرا نمی‌دهی پس پولم را بده، پس این دلیل بر این است که او مجانی به او نداده، در مقابل معامله‌ای بوده به او داده. «و كذا لو لم يؤدّ البائع المثمن و ظهر عنده تناكله، لم يؤدّ الثمن إليه بلا إشكال.» خب معامله کردند حالا این آدم زرنگی بود، خیلی توی معاملات در اسلام مماکسه و مناکسه اصلاً مطلوب است یعنی توی معامله آدم نباید کلاه سرش بگذارند برود، بله می‌تواند بگوید بله حالا معاملا را انجام می‌دهیم حالا تو اضافه می‌خواهی بیا من از جیب خودم اضافه می‌دهم ولی نه براساس معامله.

توی معامله باید آدم حواسش جمع باشد کلاه سرش نگذارد. حالا مشتری... آن شاهد قبلی این بود که پول را دید او مثمن را نمی‌دهد، وقتی دید مثمن را نمی‌دهد می‌گوید پولم را برگردان، من بابت این داده بودم. حالا این جا برعکسش است پول را نداده، می‌گوید که خب متاع را بیاور تا من پول را به تو بدهم و دید که نه این پشت سراندازی می‌کند و تناکل دارد و نمی‌آورد و این‌ها خب ثمن را نمی‌دهد. اگر می‌خواست قصدش این بود که یک هبه مجانی به او بکند خب نیاورد آن مثمن را، پس بنابراین این هم یک شاهد است. و هم‌چنین می‌فرماید «و كذا الشاهد عليه: أنّه تقع المماكسة في القيمة بينهما.» چرا چانه می‌زند، اگر می‌خواهی خب چیزی به او ببخشی خب ببخش دیگه، چرا سر قیمت چانه می‌زنند؟ این که چانه می‌زند معلوم می‌شود نمی‌خواهد همین جور مالش را به او ببخشد و الا اگر می‌خواهی ببخشی دیگه چانه زدن ندارد که. البته این‌ها شواهد قطعی نیست، شما ممکن است در هر کدام این‌ها یک إن قلتی بزنید بگویی خب در یک ظرف خاصی می‌خواهد ببخشد مثلاً.

ولی این‌ها قریب به ذهن می‌کند به این که بله اگر واقعاً می‌خواست هبه مجانی بکند دیگه چانه زدن نداشت، حالا مماکسه بکند باشد، حالا ما که قصدمان این است که پولی را به او ببخشیم. چرا این‌ها را حساسیت به خرج می‌دهد؟ این معلوم می‌شود که این نمی‌خواهد هبه مجانی داشته باشد، این قصدش معامله است واقعاً. حالا این جاها چه جور قصد معامله ناشی می‌شود، منقدح می‌شود در ذهن متعاونین، این همان است که قبلاً بحث شده بعداً هم شاید باز می‌آید که در غاصب و دزد و این‌ها چه جور معامله می‌کنند، این‌ها چه جور انقداح اراده معامله در ذهن آن‌ها منقدح می‌شود، این‌ها قبلاً بیان شده که براساس یک ادعایی که می‌کنند براساس آن ادعا که یک امر ادعایی است که من مالک هستم. براساس قد ینقدح فی نفسه، اراده معاوضه و مبایعه و معامله دیگر.

س: استاد ببخشید؟؟؟ می‌خواستم بگویم آن جا قاعده اقدام جاری است این جا جاری نیست. چرا؟ چون توی ؟؟ وقتی...

ج: مگر ما به شیخ نسبت دادیم؟

س: نه، آخه امام دارد اشکال می‌کند می‌گوید این‌ها...

ج: امام که به شیخ اشکال... ما حرف امام را آمدیم گفتیم این جا این نیست، این جا این جور نیست که براساس معامله نباشد. براساس تسلیط مجانی و این... براساس این نیست، شواهدی هم دارد، این‌ها را، شواهد امام را در این زمینه عرض کردیم.

س:‌؟؟؟ اشکال به شیخ....

ج: نه، اشکال به شیخ... البته کلی شیخ بله. فرمایش کلی شیخ که می‌فرماید این جا براساس اقدام نیست، می‌گوییم نه.

س: ما اشکال‌مان همین است، این جا که شیخ نمی‌خواهد بگوید اگر آن جا ضمان معاملی نیست پس تملیک مجانی است،‌ بعد امام بیاید اشکال کند بگوید نه تملیک مجانی نیست به شواهدی که یحتمل، اصلاً شیخ این را نمی‌خواهد بگوید که اگر بگوید ضمان معاملی و اقدامی نیست پس تملیک مجانی است، نه می‌خواهد بگوید یک نوع... اگر معامله کردم درست است تملیک مجانی هم شیخ می‌گوید نکردم، اما یک نوع معامله رجایی را دارد می‌کند. یعنی این که می‌دانم تو آقای بایع مال خودت نیست، خودت را هم ضامن نمی‌دانم ولی به امید این که به؟؟‌ به دست صاحبش یا صاحبش ؟؟ من دارم به تو می‌دهم. بقاء ؟؟؟ قاعده یضمن بصحیحه من کیس البایع...

ج: این فرعی است که بعداً شیخ مطرح... این جور نیست، این جا این جور نیست، این را بعداً شیخ رضوان الله علیه مطرح خواهند کرد، فرع بعدی است. فرع دیگری را شیخ کردند که اگر پول به این می‌دهد، معامله با این می‌کند به رجاء این است که آن آقا و این هم از طرف آن آقا فروخته. این جا نه این مسأله این است که نه این به خاطر این است که برود از او اجازه بگیرد، اصلاً از او می‌گیرد و می‌خواهد برود مسافرت. کار به این کارها ندارد. می‌گوییم خیال این شد، گاهی این خیال شده که شیخ هم فرموده «أنّه سلطه مقابل ملکه غیره فلم یضمنه شیئاً من کیسه» ایشان می‌فرماید که این تضمینی نبوده در این جا از ناحیه مشتری تضمینی نبوده چون نمی‌گوید که من این ثمن را به تو می‌دهم که از کیس خودت چیزی به من بدهی، متاعی را از کیسه خودت به من بدهی، این نیست. بایع هم همین جور است،‌ بایع هم تضمین ندارد، نمی‌گوید این متاع دیگری را به تو می‌دهم که چیزی به خود من بدهی،‌ نه، من متاع دیگری را به تو می‌دهم،‌ نه متاع خودم را به تو می‌دهم که در مقابلش چیزی به من بدهی. پس بنابراین حرف سر این است که واقعاً اقدام مجانی دارند این‌ها می‌کنند؟

س: آقا این نیست. این را نمی‌خواهد بگوید. بابا نمی‌خواهد بگوید پس اگر از جیب خودش نمی‌خواهد متعهد بشود به جیب خودش هم نمی‌خواهد بیاید پس دارد تملیک مجانی می‌کند، این ؟؟؟

س: انگار که امام این را این جوری برداشت می‌کند.

س: ... که شما اشکال می‌کنید. بلکه شیخ این جا باز... این وقتی که همین مقدار که در مقابل کیس خودش نمی‌گیرد پس از کیس خودش هم خارج نمی‌شود پس یضمن بصحیحه به این معنا نیست بلکه از کیس کیه؟ از کیس مالک اصیل است، بایع هم می‌خواهد بدهد، مشتری هم می‌خواهد بدهد که برود توی کیسه کی؟ بایع اصیل، نه ؟؟؟ یعنی مجیز اصلی. وقتی ما یضمن بصحیحه مفادش این شد یضمن بفاسده که شکل نمی‌گیرد در مقابل بایع که از کیس خودش باید عند التلف را بدهد. شما می‌گویی نه چون که نمی‌خواهد بدهد پس ؟؟ مجانی و تملیک مجانی هم که قطعاً نیست پس مدعای شما باطل است.

س: حاج آقا شیخ فرمودند که قال الا این است که در مقابل؟؟ یعنی من چون ؟؟؟ می‌دانم یک چیزی در مقابلش برمی‌گردد، ؟؟؟ بعد ؟؟؟ چرا؟ توی معرفی ممکن است به او برنگردد. چون هر دو می‌دانند مال شخص ثالث است و ممکن است به شخص ثالث اجازه ندهد پس چون این جا با علم به این که من می‌دانم مال شخص ثالث است و می‌دانم که ممکن است به آن‌ها برنگردد قاعده اقدام این جا جاری می‌شود و توی بیوع فاسده جاری است، چرا؟ چون می‌دانم قطعاً این چیزی که دارند به شما می‌دهند در مقابل چیزی است که مال خودش است و به او برمی‌گردد. دیگه احتمال این که اجازه نکند و این‌ها، آن جا نیست.

ج: خودیت این جا ملاک نیست، صحبت سر این است که این جا ثمن را که می‌دهد می‌خواهد یک چیزی بیاید به دست او برسد که همان مثمن است، آن هم که مثمن را می‌دهد می‌خواهد یک چیزی به دست خودش برسد که ثمن است. حالا این حق است یا باطل است به این جهتش کار ندارند و یکی از وجوه این که می‌گویند انقداح اراده در مورد کسانی که مالک نیستند، غاصب هستند، دزد هستند و امثال ذلک انقداح اراده می‌شود، این است که در باب معامله به مال کی هست کار ندارند، می‌گوید این متاع به جای آن، آن به جای این، این مبادله بین این که این به جای آن، آن به جای این، این حقیقت معاوضه است، این حقیقت معامله است.

اما حالا لازمه این که این به جای آن، آن به جای این،‌ این است که این در ملک چه کسی وارد می‌شود، آن یکی در ملک چه کسی وارد می‌شود، این‌ها از آثار است نه از خود ماهیت مبادله هست. بنابراین این جا هم آیا این دارد ثمن را می‌دهد به این که هیچ چیزی در کیسه خودش نیاید؟ نه، این نیست که پول را دارد می‌دهد که هیچ چیزی در کیسه خودش نیاید، مثل تملیک مجانی نیست که دارد تملیک می‌کند بدون این که بخواهد چیزی در کیسه خودش بیاید. پس بنابراین صحبت این است، آیا در این موارد این چنین است؛‌ مشتری دارد پول را می‌دهد به بایع که هیچ چیزی در کیسه خودش نیاید؟ حالا از کیسه او یا از کیسه دیگری، این مناط نیست. پس اقدام به ضمان دارد می‌کند در این جا. یعنی این که این جوری نباشد که این پول از کیسه من برود هیچی به جای آن نیاید، این نه. همین.

س: استاد ببخشید ما نمی‌خواستیم بگوییم این پول از جیب کی درآمده توی جیب کی رفته. اصلاً کاری به آن قضیه نداریم. اصل همین که یک؟؟ یک مالی از جیب یک نفر می‌رود باید یک چیزی در مقابلش برگردد...

ج: خب دارد می‌آید دیگه.

س: توی بیوع فاسده را که هر دو این را می‌دانند اما توی بیع...

ج: بابا این جهتش را می‌گویم دخالت ندارد، پس چی را دارم توضیح می‌دهم؟ همین را دارم توضیح می‌دهم.

س: ؟؟ از جیب کی در می‌آید.

ج: از هر کسی می‌خواهد بیاید. اما این به جای آن است، همین.

س:‌ حاج آقا حالا این جائیت...

ج: همین، می‌خواهد همین... این جور نیست که این برود چیزی توی کیسه من نیاید، تمام. از کی و کی، کار به این جهت ندارد. پس بنابراین این جوری نیست که اراده تضمین نکرده باشد. اقدام به تضمین نکرده باشد. کارش این است که این پول من که می‌رود یک متاعی به جای آن می‌آید به دست من. حالا از کیسه این یا از کیسه دیگری است. به این کار ندارد. پس اصل این مطلب که در این جا شما می‌فرمایید اصلاً تضمینی در کار نیست اشکال صغروی می‌فرمایید این مقبول نیست. نه اشکال صغروی وجود ندارد. و اگر بخواهید بگویید که نه این مال را منتقل کرده بدون این که بخواهد مثمن به آن بیاید پس یعنی مجانی منتقل کرده که این درست نیست. پس بنابراین این حرف این است، حالا علاوه بر این که آن جواب اول، جواب اول این است که اصلاً قاعده اقدام از اسباب ضمان نیست. خب این...

وجه دوم:

بیان دلیل دیگر. دلیل دیگر بر این که این جا ضمانی در کار نیست و نمی‌تواند مشتری مطالبه بکند، فرمایش محقق خراسانی در تعلیه است. ایشان فرمایش شیخ را قبول نکردند که فحوای ادله استیمان این باشد که ضامن نیست بایع فضول، به بیانی که گذشت و عرض کردیم بلکه فرموده‌اند دلیل عدم ضمان انصراف ادله است از این مورد. یعنی علی الید ما اخذت حتی تؤدی، منصرف است از آن جایی که خود صاحب مال تسلیط کرده اخذ را بر آن مال. از آن جا انصراف دارد. حالا ولو این که این را در مقابل دادن مال دیگری به آن شخص اخذ کرده باشد که در مانحن فیه این جوری است دیگه، بایع فضول مال دیگری را برداشته داده به مشتری و ثمن را اخذ کرده است. این مواردی که خود مالک عالماً عامداً می‌آید آخذ را مسلط بر مال خودش می‌کند فرموده از این موارد، علی الید ما اخذت انصراف دارد.

پس بنابراین فرق فرمایش شیخ با فرمایش آخوند این است، مرحوم شیخ نمی‌گوید انصراف دارد، می‌گوید خود دلیل شامل است، مخصص وجود دارد. مرحوم آخوند می‌فرماید ضیق فم الرکیة است. از اول این جا را اصلاً شامل نمی‌شود. انصراف معنایش این است دیگه. اصلاً علی الید ما اخذت از آن مواردی که شخص خودش تسلیط می‌کند دیگری را بر مالش انصراف دارد. خب لماذا، وجه انصراف چیه؟ توی کلام ایشان وجهی برای انصراف ذکر نشده، همین فرموده انصراف دارد، از آن مورد انصراف دارد، وجهی بیان نکرده. لعل وجهش حالا چیزی باشد که در دلیل بعدی ذکر می‌کنیم.

وجه سوم:

دلیل بعد بر عدم ضمان فرمایشی است که مرحوم سید رضوان الله علیه، اصلش از سید رضوان الله علیه در حاشیه مبارکه‌شان استفاده می‌شود و آن این است که فرموده ما یک قاعده دیگری داریم و آن قاعده سقوط حق شخص است به اذهاب احترام مال خودش. یعنی هر کس خودش اذهاب کند احترام مال خودش را، این موجب می‌شود که دیگر ضمانی برای کسی که آن را تلف کرده یا پیش او تلف شده نباشد. و این یک امر عقلایی است، شارع هم این را امضاء فرموده که در این موارد ضمان نیست. مواردی را ایشان مثال می‌زنند می‌گویند مثلاً یک نفری برمی‌دارد مال خودش را می‌دهد به دست یک بچه غیرممیز، خب معلوم است خب یک بچه چهار ساله‌ای است مثلاً غیرممیز است برمی‌دارد مال خودش را، عینکش را می‌دهد دست این یا یک چیز خوراکی است می‌دهد دست این، این هم می‌زند زمین یا یک جوری حتی اتلاف می‌کند فضلاً از این که به تلف سماوی از بین برود، هیچ کسی را ضامن نمی‌داند، برود یقه بابایش را بگیرد، می‌گوید خب چرا دادی دستش، تو خودت احترام مال خودت را نگه نداشتی. یا می‌فرماید که لاصبی غیرممیز، أو مجنونٍ بعوضٍ أو بغیر عوض مع العلم بذلک. می‌داند این دیوانه است، حالا مع العوض یا بلاعوض. خب بده به او. خب این.. توی پرانتز عرض می‌کنم.

والد ما می‌فرمودند من جهرم که می‌رفتم یک دیوانه‌ای بود که توی گاهی راه‌ها و این‌ها جلوی ما را می‌گرفت مثلاً کمکم کن و فلان، گاهی خب ما چیزی همراه‌مان نبود می‌گفتیم ببخشید الان چیزی نیست و این‌ها، یک روز توی یک کوچه‌ای یک مغازه‌ای باز بود، جلوی من را گرفت، گفت اگر داری که خب بده، نداری این مغازه است قرض کن بده. خب حالا خودش مال خودش را داده دست این ممیز، حالا آن مجنون هم یا توی دستش تلف شد یا اتلاف کرد. حالا باید بیاید یقه ولیّ‌اش را بگیرد یا خود مجنون بگیرد، همه او را مذمت می‌کنند می‌گویند خب خودت دادی، کسی که ضامن نیست. این همان قاعده اسقاط و اذهاب احترام، حقوق مالکانه است.

یا مورد دیگری؛ حالا به یک کسی می‌گوید «لو اذن فی اتلافه بلاعوض کما اذا قال الغ هذا فی البحر و لیس علیک ضمانه» می‌گوید این را بینداز توی دریا ضمانش هم به گردن تو نیست. خب یا این که می‌فرماید که اگر باعه بلاثمنٍ‌ أو آجره بلا اجرةٍ یا امثال این موارد، یا آمد گفت که... یک مالی را دارد در مقابلش گفت در مقابل آن سوسک، یک دو سه تا سوسک بگیر به من بده، این فرش هم مال تو. دو سه تا کرم مثلاً، چیزهایی که لامالیة له، خودش مالش را داده دست این در مقابل یک چیزی که لا مالیة له، کما لو ماله دفعه بعوضٍ لا مالیة له عرفاً کالحشرات و الدیدان و نحوهما. خب این جاها در مانحن فیه هم کسی ممکن است همین حرف را بزند. بگوید بابا تو که می‌دانی این بایع فضول مال خودش نیست، چرا این پول را می‌دهی دست این؟ خب خودت اذهاب احترام مالت را کردی، بنابراین آن دلیلی که فرموده علی الید ما اخذت حتی تؤدی، این یا می‌گوییم انصراف دارد پیش عقلاء از این مورد، یا این که اگر انصراف هم ندارد این قاعده‌ای است که تخصیص می‌زند آن را و حاکم بر آن است. این هم دلیل سومی است که می‌شود در مقام اقامه کرد.

مناقشه:

مرحوم سید قدس سره فرمودند که این قاعده درست است که اگر اسقاط کرد کسی احترام مال خودش را این جا ضمانت وجود ندارد اما از نظر صغروی این جور نیست که همه جا در همه صور ما بتوانیم بگوییم اذهاب احترام مال خودش را کرده. و یکی از آن موارد همین مورد بحث ما است. این جا اذهاب احترام مال خودش را نکرده، این جا براساس یک معامله، منتها چون لاأبالی هستند یا متساهل هستند یا به قانون شرع یا به قانون عرف هم حتی اهمیت نمی‌دهند، به آن‌ها اهمیت نمی‌دهند اما در کار خودشان نه به جدّ دارد می‌گوید که من این را از تو خریدم این هم پولش، این دزد و غاصب و فلان و این‌ها که معامله می‌کنند ذهاب احترام آن چیزی که مدعی است به ادعا مال من است، احترام آن را که نمی‌خواهد اذهاب بکند.

بله این فرق می‌کند با این که مالش را می‌دهد دست یک بچه غیرممیز،‌ یا می‌دهد دست یک مجنون. آن جا اذهاب احترام مال هست اما این جا نه، یک معامله دارند می‌کنند. منتها روی عصیان، روی طغیان در شرع، روی عدم مبالات به دین یا احکام عقلائیه با این که می‌داند مال او نیست و به خصوص آن جاهایی که به رجاء این که بعداً اجازه بگیرد. چه جور اذهاب... بعد می‌داند که خب دست این است، او هم مالک قوی‌ای است از چنت او، این مال را درمی‌آورد. بنابراین یا می‌داند الان که این می‌دهد بعداً روشن می‌شود برای این که آبرویش نرود و این‌ها مال را به صاحبش یعنی به مالک اصیل خواهد داد. این جور نیست که ما در این موارد بتوانیم به طور قاطع و به طور کلی بگوییم که اذهاب احترام مال خودش را کرده است. بنابراین به این ادله نمی‌توانیم تمسک بکنیم.

وجه چهارم:

دلیل آخری که بر مقام یتمسک‌به برای این که ضمانتی نیست اجماع است که گفتیم بعضی از فقهای بزرگ از اساطین فقه ادعای اجماع فرمودند، ادعای اتفاق فرمودند. خب این اجماع علاوه بر این که اجماع منقول است و اجماع منقول هم محل کلام و اشکال هست به خصوص اگر از آن قدامی دست اول نباشد مثل مثلاً فرض کنید که ابن عقیل و ابن جنید و آن زمان‌ها، آن فقهای... یا مثلاً والد مرحوم صدوق، امثال آن بزرگواران، البته مرحوم آقا ضیاء در اصول، ایشان فرموده من اجماعاتی که در عصر غیبت صغری باشد این‌ها را ایشان قبول کرده که آن زمان حجت است حالا به بیانی که ایشان در آن جا فرموده است. فقهای عصر غیبت صغری، ایشان فرموده اگر ادعای اجماع بکنند این اجماع منقول آن‌ها حجت است.

ولی این هم دلیل واضح و درستی ندارد حالا مگر کسی یک اطمینان شخصی داشته باشد که بله توی عصر غیبت صغری که باب اتصال به ولیّ الله الاعظم ارواحناه فداء به واسطه سفراء اربعه مفتوح بوده این‌ها به واسطه آن‌ها از حضرت سؤال می‌کردند بعد چون در قالب این که از حضرت به ما رسیده است نمی‌توانستند بیان بکنند چون منهی عنه است، به عنوانی در قالب اجماع می‌گفتند اجمع، خب حالا این به خدمت شما عرض شود که... یا از باب خبر محتمل الحس و الحدس که فرمایش آن‌ها محتمل الحس و الحدس است چون راه حسی که از نواب اربعه بروند سؤال بکنند وجود داشته از باب محتمل الحس و الحدس، یکی از جاهایی که محتمل الحس و الحدس را به آن تکیه کردند، مرحوم آقا ضیاء همین مورد است. خب علاوه بر این که اجماع منقول است،

جواب این است که این اجماع مدرکی است و مطمئنٌ به این است که... و یا لااقل مظنون این است که به همین وجوهی که گفته شد استدلال فرموده‌اند نه این یک ظاهره شرعیه‌ای بوده است که به دست آن‌ها رسیده و براساس آن این... یعنی یک ظاهره شرعیه مسلمه واضحه‌ای بوده است،‌ نه براساس همین استدلالتی که الان در دسترس ما هم هست ممکن است بعضی فقهاء فرموده باشند و این اجماع علی القاعده هم باشد یعنی فقیه بعد از این که دیده برحسب موازینی که خودش محاسبه کرده دیده فتوای صحیح این است،

بعد گفته خب حالا ما که این جوری فهمیدیم مگر می‌شود شیخ طوسی این را نفهمیده باشد، مگر می‌شود شیخ مفید این را نفهمیده باشد؟ مگر می‌شود مثلاً سید مرتضی این را نفهمیده باشد؟ که به این می‌گویند اجماع علی القاعده. یعنی خیلی وقت‌ها یک فقیهی که ادعای اجماع می‌کند منشأ آن این است که خودش مسأله را محاسبه می‌کند و می‌بیند دلیل واضح به نظر خودش دارد بعد می‌گوید مگر می‌شود آن‌ها نفهمیده باشند؟ پس همه گفتند. خیلی از اجماعاتی که واقعاً ادعا می‌شود براساس این نیست که واقف به فتوای کل واحد کل واحد شده باشند، بلکه براساس این که دلیلش را واضح می‌بیند می‌گوید که خب مگر می‌شود غیر این بگویند.

الان خود ما هم فی زماننا هذا، گاهی یک مسأله‌ای از ما سؤال می‌کنند می‌بینی طبق قاعده اصلاً راهی جز این ندارد که آدم باید این جوری جواب بدهد، می‌گوید آقا همه می‌گویند،‌ علی القاعده همه می‌گویند. حالا اگر اهل احتیاط باشد می‌گوید علی القاعده، اگر خیلی اهل احتیاط نباشد می‌گوید آره آقا همه می‌گویند. چرا؟ چون دلیلش را یک چیزی می‌بیند که نمی‌شود احتمال داد که مثلاً فقهای عصر این را نگویند. فلذا است که این اجماع هم لا اعتبار به، فتحصل مما ذکرنا که حق این است که این قاعده علی الید ما اخذت حتی تؤدی این در مقام مخصصی ندارد، وجه انصرافی هم برای آن وجود ندارد، ولو مرحوم آقای آخوند فرمودند. پس علی الأقوی این است که ضامن هست و مشتری می‌تواند به آن مراجعه کند. مگر این که مشتری بین خودش و خدا بداند که نه، براساس معامله نداده، تملیک مجانی کرده و خب آن دیگه بله.