بیان کلام امام و اشکال به تعریف مرحوم شیخ و رای مختار/ تعریف بیع /بیع

موضوع: بیع/ تعریف بیع / بیان کلام امام و اشکال به تعریف مرحوم شیخ و رای مختار

تفاوت تعریف مرحوم شیخ و فیومی

تعریف مرحوم شیخ را محور قرار می‌دهیم و بعد به رای مختار می‌رسیم. ایشان فرمود انشاء تملیک عین بمالٍ چه اتفاقی در تعریف مصباح فیومی افتاده است؟ در آنجا مبادله بود که در اینجا تبدیل به انشاء تملیک شده است که باید دید که وجهش چیست؟ ثانیا در فیومی مبادله مالٍ بود که در اینجا تبدیل به عین شده که مبیع باید عین باشد. این را تفصیلا بحث کردیم که آیا لازم است مبیع عین باشد یا نه و اتفاقا در خلال مباحث به این جمع بندی رسیدیم که تعریف فیومی بهتر است. ما نیاز به مال داریم و عینیت لازم نیست. مبادله مال بمال بود که این بمال را مرحوم شیخ نگه داشتند پس دو کار در تعریف مرحوم شیخ نسبت به تعریف فیومی، ما مشاهده می‌کنیم. انشاء تملیک نسبت به مال هم تبدیل به عین کرده است.

ملاحظات مرحوم امام نسبت به تعریف مرحوم شیخ

خب مرحوم امام درکتاب البیع[1] می‌فرمایند که ما چند ملاحظه نسبت به فرمایش مرحوم شیخ داریم.

ملاحظه اولی این است که بیع غیر از انشاء است. شما در حقیقت بیع آوردید، انشاء تملیک عین. خب اگر انشاء جزء ماهیت بیع باشد، شما اجاره و نکاح را انشاء می‌کنید اگر خود انشاء در ماهیت اخذ شود، انشاء را که نمی‌توان انشاء کرد. الانشاء لایقبل الانشاء این اشکالی بود که ما نسبت به حضراتی که تعریف می‌کردن به الایجاب و القبول الدالین مطرح کردیم. ایجاب و قبول در تعریف بیع برود، انشاء پذیر نخواهد بود. این اشکال اولی است که مرحوم امام به این بحث دارند. (ابتدا اشکالات را عرض بکنیم بعد وارد جمع بندی نهایی بشویم)

ملاحظه دوم این است که مرحوم امام می‌فرماید: شما تملیک را اضافه کردید در حالیکه ما در خیلی از مصادیق بیع، تملیک نمی‌بینیم. شما اگر در ماهیت بیع تملیک را آوردید، نمی‌توانید اینها را در ماهیت بیع مطرح کنید. مثلا شما در برخی از موارد بود که بیع صورت می‌گرفت، منتهی مالک نبود که بخواهد تملیک صورت بگیرد. مثل موقوفات عامه و اموال زکوی و حق التولیه، اینهایی که باید بیع می‌کردیم ولی تملیک در آنها نبود. پس این اشکال دوم که تملیک از مقومات بیع نباید باشد زیرا موارد نقض دارد. مواردی بود که بیع بود ولی تملیک نبود.

ملاحظه سوم که مرحوم امام مطرح می‌کنند و ما هم موافقیم و مبسوط بحث کردیم، عدم اعتبار عینیت در بیع است. مرحوم شیخ فرمودند که انشاء تملیک عین بمال این عینیت را تفصیلا بحث کردیم که در تعریف شما این هم با اشکال مواجه است زیرا عینیت معتبر در بیع نیست.

ملاحظه چهارم تعریف مرحوم شیخ که مرحوم نائینی هم با این اشکال مواجه بود -البته مرحوم نائینی یک پیشنهادی داد- اشکال این است که این تعریف ایقاعی از بیع است در صورتیکه بیع عقد است. انشاء تملیک العین بمال. بنده تملیک عینم را انشاء می‌کنم و می‌گویم بعتُ این ایقاع است. این تعاریفی که خیلی از آقایان مطرح کرده بودند مثل نقل العین و تملیک العین، گفتیم که با این اشکال مواجه می‌شود. مرحوم نائینی خواستند به طریقی ایقاعی بودن را حل کنند و فرمودند فی ظرف قبول المشتری که خود مرحوم امام اشکالشان این بود که فی ظرف قبول المشتری، ماهیت ایقاعی را تبدیل به ماهیت عقدی نمی‌کند. این هم یک اشکال نسبت تعریف مرحوک شیخ. لذا این فرمایش مرحوم شیخ که انشاء تملیک عین بمال که مطرح کرده اند، با این چهار اشکال حداقل مواجه است.

سوال:

جواب: مقابله ایقاع را عقد نمی‌کند. ما الفرق بین الایقاع و العقد؟ ماهیت عقد، تحقق به اراده طرفینی دارد. ماهیت ایقاع تحققش یک طرفه است ولو عوض در آن باشد در طلاق خلع، شما عوض دارید که در مقابل این مهر، طلاق است ولی آیا طلاق خلع را احدی گفته است که عقد است و ایقاع نیست؟ طلاق ایقاع است. مگر اینکه این حرف را بزنید که بگویید ما حرف مرحوم نائینی را می‌زنیم که این تملیک، یک تملکی دارد که آن تملک، یک تملیک ضمنی هم دارد فی ظرف تملک المشتری که این را در جلسه قبلی بحث کردیم که فی ظرف هم ماهیت ایقاعی را عقد نمی‌کند. این اشکال هم وارد است و فنی است.

مرحوم امام می‌فرماید: فقد عرّفه الشيخ الأعظم بعد الإشكال في سائر التعاريف که دیگر ما وارد نمی‌شویم. مرحوم البته خودشان را راحت کردند فرمودند که أنّه قد عرّف البيع بتعاريف عديدة، لا داعي لنقلها وتضعيفها، إلّاما أفاده المحقّقون المتأخّرون. ما اصلا سراغ تعاریف قدمائی نمی‌رویم و وقت هم نمی‌گذاریم چون متاخرین حرف ها را گفته اند اینکه من مفتاح الکرامه را -مفتاح الکرامه در تتبع بی نظیر است شما همین عبارتی را که امروز آدرس دادم را نگاه بکنید، واقعا محیر العقول است چه تتبعی در اقوال علما کرده است اگر یک جایی هم یک کلمه بالا و پایین شده است تذکر داده اند- تعریف شیخ اعظم (ره) را مرحوم امام می‌فرمایند: فقد عرّفه الشيخ الأعظم بعد الإشكال في سائر التعاريف: ب‌ «إنشاء تمليك عين بمال» حق با امام است و هو قريب ممّا عرّفه بحر العلوم - على ما حكي عنه - بأ نّه: «إنشاء تمليك العين بعوض على وجه التراضي». علی وجه التراضی در خیلی از تعریف ها بود ما عرض کردیم که نیازی به این قید نداریم زیرا ما شرط صحت بیع را در ماهیت نمی‌توانیم اخذ بکنیم شرائط جزء مولفه های ماهوی ماهیت نیستو اگر شما شرائط را بخواهید بیاورید یا باید همه شرائط را بیاورید ضمن اینکه ما که نمی‌خواهیم بیع صحیح را تعریف کنیم بلکه می‌خواهیم بیع را تعریف کنیم حالا اگر علی نحو التراضی نبود آیا صدق بیع نمی‌کند؟ پس اصلا حق با امثال مرحوم شیخ است که اصلا این قید را حذف کردند. اشکال فنی این است که شرائط در ماهیت نیستند بلکه متاخر از اجزاء ماهیت هستند. هر تعریفی که شرائط را در ماهیت اخذ کرده بباشد، این تعریف اشکال دارد. پس تراضی جزء ماهیت بیع نیست بلکه جزء شرائط است زیرا مواردی وجود دارد که تراضی نیست ولی بیع صادق است و بیع باطل نیست بلکه بیع مراعا است. موقوف علی الاجازه است. جزء علل ماهوی نیست.

مرحوم امام اشکالاتشان را مطرح می‌کنند که بیان کردیم ويرد عليهما: أنّ‌ الإنشاء غير البيع؛[2] انشاء غیر از بیع است. شما می‌گویید انشاء تملیکٍ چرا انشا را در ماهیت آوردید؟ این اشکالات اربعه مرحوم شیخ است که باید فکری برایش بشود.

تعریف مرحوم سید خویی

تعریف مرحوم سید خویی را هم بیان بکنیم زیرا برخی از این اشکالات به ایشان هم وارد است و بعد هم تعریف مختار را خدمتتان عرض بکنیم.

مرحوم سید خویی در مصباح الفقاهه یک تعریف دیگری و محوری در تعاریف مطرح کردند. و زحمتی کشیدند و مبادله را معنی کردند که مبادله به چه معنی است: ما هو المراد من المبادله فی تعریف البیع اقسام مبادله را تعریف کردند که مبادله در مکان و سکنی و... والتحقیق شاهد بحث در اینجاست ان مفهوم البیع فی الجمله من مفاهیم البدیهیه الارتکازیه التی یعرفها کل احد و تعریف ما چیست؟ ایشان تفصیلی دارند. می‌فرمایند ما اینطور تعریف می‌کنیم: حقیقة البیع، هو الاعتبار النفسانی المظهَر بمظهِر خارجی این تعریف مرحوم آقای خویی را دقت کنید.

ایشان می‌فرمایندکه تمام تعاریفی که آقایان کردند با اشکال مواجه مثلا مرحوم شیخ هم حداقل با چهار اشکال مواجه بود. ایشان می‌فرمایند که اگر در بیع بخواهیم تعریف بکنیم، دو رکن باید لحاظ بشود:

اول: اراده و اعتبار. من اعتبار می‌کنم که کتابم را به شما بفروشم. این اعتبار صفت نفسانی است. سپس این اعتبار را به یک مبرز و مظهر اظهارش می‌کنم که اگر این مبرز و مظهر نباشد، صرف اراده کفایت نمی‌کند. بعضی از آقایان عقد را اینگونه تعریف کردند: العقد هو توافق الارادتین است. این کافی نیست. اراده من و شما با هم توافق داشته باشد که فایده ای ندارد بلکه باید ابراز داشته باشد. ابرازش را در حقیقت معاطاة خواهیم گفت که ابراز فعلی مثل ابراز قولی هست یا نه؟ عبارت ایشان این است: ولایخفی علی الناقد البصیر، أنّ البیع لیس انشاء ساذجاً و الا... شما می‌گویید انشاء تملیکٍ انشاء تملیک در هازل هم هست. والا لصدق مفهوم البیع علی بیع الهازل و اللاغی و النائم و السکران و امثال اینها. پس ما یک اعتبار می‌خواهیم. البته اعتبار نفسانی هم کفایت نمی‌کند. لا انّه صرف الاعتبار النفسانی وان لم یقترن به المظهر الخارجی والا لصدق مفهوم البیع علی الاعتباری النفسانی المحض من دون ابرازه مبرز خارجی. فرمایش مرحوم سید خویی روشن شد. ما در حقیقت بیع یک اعتبار نفسانی دارد و یک اظهار آن امر نفسانی را. در انشاء تملیک عین، شما انشاء لاغی و ساهی و نائم را نمی‌توانید خارج کنید زیرا در آنجا هم انشاء تملیک شده است. و این اشکال پنجم به تعریف مرحوم شیخ می‌شود.

بررسی تعریف مرحوم سید خویی

فرمایش مرحوم سید خویی یک اشکال فنی دارد و آن این است که در تعریف می‌فرمایند الاعتبار النفسانی المظهَر بمظهِر خارجی بل حقیقة البیع هی الاعتبار النفسانی المظهَر بمظهِر خارجی. این شامل اجاره هم می‌شود شامل هبه هم می‌شود که اعتبار نفسانی است که ظاهر به مظهر هم می‌شود. بیع را دارید تعریف می‌کنید مگر اینکه بگویید المبادلة الاعتباریه که لفظ مبادله بیاید. یا صحبت فیومی که المبادلة الاعتباریة، ولی این الاعتبار النفسانی است. خب تملیک عین را که شما شرط می‌دانید که مبیع عین باشد، این از کجای تعریف استفاده می‌شود؟ یک ماهیتی را توضیح دادید که نه جامع هست و نه مانع هست. به این ظاهر اگر بخواهیم اخذ بکنیم، این تعریف بیع نیست. ما در تعریف بیع چند مولفه داریم که این چند مولفه باید بیاید لذا توجه کنید که این اشکال مرحوم سید خویی، اشکال جدی تعریف ایشان است که اشکالات دیگری که بر بقیه تعریف ها وارد است، بر این تعریف وارد است. عرض کردم که ما الان فهم نمی‌کنیم که مبیع عین هست یا نه؟ آیا تملیک یک طرفه است یا یک تملیک ضمنی هم در آن هست؟ نقل است یا انتقال است؟ هی الاعتبار النفسانی. نسبت به این بحث ها که نسبت به محاور اربعه بیان شده بود، توضیحی ندارد.

ایشان می‌فرماید که اینگونه تعریف بکنیم. اذا اطعلت علی ما ذکرنا فی معنی الانشاء و لاحظت ما بیناه فی معنی المبادله، جاز لک تعریف البیع به اینکه انشاء تبدیل شئ من الاعیان بعوض فی جهة الاضافه[3] ایشان می‌فرماید بیایم اینگونه تعریف بکنیم. اگر بخواهیم به این تعریف برسیم، ذیل آن اعتبار نفسانی که ابراز می‌کنید، اولا انشاء را شما مثل مرحوم شیخ در تعریف گرفتید. انشاء تبدیل شئ، تملیک را تبدیل کردید این درست است و حق با شماست زیرا در بعضی از موارد تبدیل هست ولی تملیک نیست. مثلا در بیع اوقاف تملیک نیست بلکه تبدیل است. پس اشکالی که به انشاء مرحوم شیخ اعظم وارد بود، به تعریف شما هم وارد است. سپس عبارت های بعدی که در کلام ایشان بود. من الاعیان را ما قبول نکردیم و دیگر نیاز به تعریف ندارد. آن به جهة الاضافه هم لازم نیست.

مولفه های بیع

با این عرائضی که داشتیم، ما در حقیقت بیع چند مولفه را لازم داریم:

    1. مولفه اول: مبادله است. در بیع مبادله اتفاق میفتد یعنی هبه را خارج می‌کند که در آن مبادله نیست.

    2. عین را لازم نداریم بلکه معوض باید مالیت داشته باشد.

    3. عوض یا باید مال باشد یا مطلق العوض باشد. اگر کسی مالیت را در عوض شرط دانست، پس باید مالیت در عوض هم مطرح شود و اگر در عوض مالیت را شرط ندانست بلکه گفت مطلق العوض کفایت می‌کند، این را ما تقریب کردیم و گفتیم که مالیت در عوض بگوییم که شرط نیست بلکه مطلق العوض کفایت می‌کند ولو اینکه در ناحیه عوض مالیت نداشته باشد.

    4. مبادله را اعتباری بدانیم. مرحوم سید خویی صور متعدده ای را ذکر کردند. مثلا ما مبادله فیزیکی هم داریم این جنس را تبدیل به جنس دیگر می‌کنیم ولی نه اعتبارا که جهت اضافه اش را، که این مال جهت اضافه اش به من است. من در جهت اضافه با شما مبادله می‌کنم و یک وقتی مبادله خارجی فیزیکی است. مبادله خارجی و فیزیکی بیع نیست بلکه تصرف در جهت اضافه بیع است. پس ما یک مبادله اعتباری می‌خواهیم بعضی از آقایان گفتند که باید کلمه اعتباری در تعریف بیاید. به نظر می‌رسد ما اعتباری را لازم داریم. آنهایی که ذکر نکردند، احتمالا احاله به وضوحش دادند. زیرا ما در معاملات بحث می‌کنیم و معاملات حوزه بحث ها اعتباری است نه بحث های فیزیکی. حالا اگر هم می‌خواهد تصریح هم بشود اشکالی ندارد.

پس تعریف را اینگونه بگوییم: مبادلةٌ. دیگر انشاء نداشته باشیم زیرا شما با انشاء مبادله را محقق می‌کنید. نمی‌شود مسبب را به سببش تعریف کرد الا اینکه گرفتار مجاز بشویم. پس ما چون مبادله را می‌خواهیم، انشاء را خارج می‌کنیم. پس در تعریف مرحوم شیخ، انشاء خط می‌خورد. این اشکال ما وارد است. مبادلةٌ اعتباریة، این اعتباریه را توضیحا می‌گوییم و بعضی ها قائل شدند که باید باشد. مبادلة اعتباریة مالٍ -همان تعریف مصباح شد- بعوضٍ. این تعریف بیع شد.

اگر شما اصرار دارید که مالین باید باشد و مطلق العوض کفایت نمی‌کند، عوضین را تغییر بدهید به مبادلة مال بمالٍ. مرحوم امام در همین کتاب البیع، ایشان هم با ملاحظاتی می‌فرمایند که همین تعریف مصباح فیومی بهتر است که مبادلة مال بمالٍ است. و سلیم از این اشکالاتی است که آقایان به این تعریف وارد کرده اند. البته بعضی از آقایان خواستند توجیه بکنند. انشاء تملیک که مرحوم شیخ گفتند، التملیک الانشائی که تملیک خارجی را خارج می‌کند. تملیک خارجی، یعنی تملیکی که عرفا و شرعا ممضاة است. چون تملیک ممضاة عرفی و شرعی، به ید بائع و مشتری نیست بلکه به دست شرع و عرف است. آن که دست من و شما است، التملیک الانشائی است. و انشاء التملیک در کلام مرحوم شیخ، همین تملیک انشائی است. اگر مرادشان این باشد که از این اشکال مرحوم امام سلیم بدانیم و انشاء یقبل الانشاء باشد، التملیک الانشائی، یقبل الانشاء. شما با انشاء تملیک انشاء می‌کنید. اگر منظور مرحوم شیخ این باشد که بعید نیست، به نظر می‌رسد فقط مشکلمان با تعریف ایشان این است که مال را تبدیل به عین کرده است. ما عینیت را در حقیقت بیع دخیل ندانستیم.

اشکال به تعریف مختار

یک اشکال برای شما باقی می‌ماند: شما می‌گویید مبادلة مال بمال. مبادلة اعتباریه بین المالین. خب تعریف شما بر حقیقت اجاره صدق می‌کند. ما که منفعت را مال دانستیم. خب این تعریف که مبادلة اعتباریة بین المالین یا مبادلة المال بالعوض، اجاره را چگونه خارج می‌کنیم؟ در اجاره هم منافع مبادله می‌شود. این یک نکته فنیه دارد که برخی از آقایان حقوقی ها به آن اشاره کردند.

ما دو جور منافع داریم یعنی دو زمان و منظر برای منافع می‌توانیم فرض بکنیم:

    1. آنجایی که منافع تبعا للعین است.

    2. آنجایی که منافع استقلالا است.

اگر مافع تبعا للعین باشد، مبادله مالٍ به آن صدق نمی‌کند زیرا شما مال را مبادله نکردید بلکه منافع کتاب را در اجاره به شما داده ایم. اینجا مبادلة منافع مالٍ بمالٍ شده است. مال نزد من باقی است و منافعش را به شما داده ام. ولی اگر در جایی منافع استقلالی باشد. مثال هایی زدیم که منافع و حقوق را بتوانید بفروشید. در حقوق فرض استقلال می‌توان کرد. اگر در جایی فرض استقلال بتوان کرد، بیع می‌شود و اشکالی ندارد. پس اجاره در جایی که اعیان هم مطرح است، شما اگر بخواهید منتقلش بکنید، مبادلة منفعة مال بمال شده است. مال را مبادله نمی‌کنید یعنی خانه را نگه داشتید. اگر با این ملاحظه که فنی و دقیق است جلو بروید، این تعریف سلیم از جمیع اشکالات خواهد بود. پس اگر کلمه اعتباری را لازم می‌دانید اضافه می‌کنید اگر هم لازم ندانستیم و مفروض گرفتیم، مبادلة مال بمال می‌شود و نیازی به عین نداریم.

ما در تعریف دو چیز لازم داریم:

    1. جامع افراد باشد. تمام افراد را بگیرد. شمایی که بیع را تملیک عین می‌دانستید، ما حداقل چند مورد را نشان دادیم که تملیک نیست مثل همین اوقاف و امثال آن ولی مبادله هست و مبادله اعم از تملیک است. از آن طرف گفتید که عین باشد ولی ما گفتید با آن مبانی تفصیلیه، لازم نیست. پس جامع افراد شد.

    2. مانع اغیار باشد که اشکال کردید که مانع اغیار نیست که آن را هم توضیح دادیم و اجاره را خارج کردیم.

پس هم جامع است و هم مانع است. به نظر می‌رسد تعریف قابل قبولی است. ضمن اینکه من یک نکته را هم تذکر بدهم: در اینگونه تعاریف، تعریف جنس و فصلی دقیقی که به هیچ وجه من الوجوه به آن اشکالی نشود که قطعا مراد نیست. یک تعریف قابل قبولی که به تعبیر اقل اشکالاً باشد. اسد اخصر باشد همین مختصر باشد و هم اسد باشد. تعریف ما اسد از تعاریف شما است و نمی‌خواهیم بگوییم که هیچ اشکال و مورد نقضی هم ندارد. مدعی این است که این اسد است و اخصر است.

در وقف شما مالک نیستید بلکه فک ملک است نه اینکه تملیک باشد. شما در وقف، می‌گویید فک ملکٍ. شما نمی‌توانید چیزی که تفکیک الملکیه شده است را تملیک کنید. اگر فک ملک را پذیرفتیم. ولی اگر گفتیم مبادله، مبادله اعم است. یعنی آن شیئی که الان خیطش در دست شماست، آن را مبادله می‌کنید. خب بنده ولی فقیه هستم و ولی بر اوقاف هستم، همان جهت اضافه را مبادله می‌کنم و اشکال تملیک به مبادله وارد نیست و اصراری نداریم که تملیک بگوییم. مرحوم اصفهانی در اینجا بحث های فنی کردند و مرحوم امام می‌فرمایند: اردء التعاریف، تعریف مرحوم محقق اصفهانی است. حالا شما ببینید که نگاه های دقی حِکمی ورود کرده است که حالا ببینیم چه می‌شود که امروز فرصت نیست.