بررسی قواعد مسئولیت و جبران خسارت در حقوق بین الملل/غرامت جنگی /فقه المهادنة

موضوع: فقه المهادنة/غرامت جنگی /بررسی قواعد مسئولیت و جبران خسارت در حقوق بین الملل

این متن توسط هوش مصنوعی پیاده‌سازی و سپس توسط انسان برای مستندسازی و تطبیق با فایل صوتی استاد، بازبینی و تأیید شده است.

مقدمه و پیشینه تدوین قواعد مسئولیت بین ‌المللی

در ارتباط با مبانی حقوقی بین ‌المللی جهت اخذ غرامت و چگونگی آن، بیان چند مقدمه و یا چند نکته جهت تبیین بحث لازم و ضروری است که تقدیم محضرتان خواهم کرد. مورد اول؛ حقوق بین ‌الملل برای تبیین مواد مربوط به قواعد ثانویه که در ظرف نقض قواعد اولیه خود را نشان می ‌دهند، یک تلاش بیش از چهل ‌ساله را شروع کرد که از حدود سال ۱۹۶۰ به این‌ طرف با انتخاب پروفسور «آگُو» به عنوان اولین گزارشگر کمیسیون حقوق بین ‌الملل برای تدوین مقررات مربوطه، کار شروع می ‌شود. و در سال ۲۰۰۱ این کار در قالب ۵۹ ماده توسط آقای «کرافورد» استرالیایی جمع ‌بندی شد و در اختیار دبیرکل سازمان ملل به منظور طی کردن فرایند تبدیل این پیش ‌نویس به یک کنوانسیون صورت می‌گیرد.

طرح ۲۰۰۱ که طرحی جامع و تقریباً کامل در خصوص مباحث فعلی ما هست، از چند (Part)[1] و از چند (Chapter)[2] تشکیل می‌شود که هر (Chapter) ذیل یک (Part) قرار می‌گیرد. اشاره به برخی از نکات مهم و کلیدی در این زمینه به خوبی به ما کمک خواهد کرد که بتوانیم نحوه ورود به این بحث را با یکدیگر مدنظر قرار بدهیم. مطابق ماده ۱، عمل متخلفانه بین ‌المللی مسئولیت بین ‌المللی یک دولت را به دنبال خواهد داشت: «Responsibility of a State for its internationally wrongful act»[3] . و در تعریف عمل متخلفانه در ماده ۳ می‌ خوانیم: عملی است که با ضوابط و معیارهای حقوق بین ‌الملل هم ‌خوانی نداشته باشد، فارغ از این که حقوق داخلی چه مقرری در این زمینه دارد.

در ماده ۲ یاد می‌گیریم که عمل متخلفانه آن‌ گاه متخلفانه خواهد بود که دو عنصر داشته باشد؛ یک، قابل انتساب به یکی از اعضای جامعه بین ‌المللی، مشخصاً کشورها باشد و دوم این که نقض تعهد آن کشور را نیز به همراه داشته باشد. با عبور از این سه ماده در پارت یک، وارد دو (Chapter) مهم خواهیم شد که در واقع اگر ترجمه (Chapter) را به فصل داشته باشیم و (Part) را به بخش، این‌گونه خواهد بود که وارد فصل دوم از بخش یک خواهیم شد که در این قسمت سخن از انتساب عمل است؛ انتساب. و سخن آن است که عمل چه کسی به دولت نسبت داده می ‌شود.

طبیعتاً یک سری ارگان‌ ها هستند که به راحتی عمل آن‌ ها عمل دولت تلقی می ‌شود؛ مثلاً عمل قوه مجریه در هر کشور، عمل آن دولت است؛ در این بحثی نیست و موضوع تا حدود زیادی روشن است. اما فضای این مواد به ما نشان می ‌دهد که قرار است دقت و تبیین دقیق ‌تری در این زمینه رخ دهد. به همین منظور، چند مورد دیگر نیز اضافه شده است؛ به عنوان مثال مطابق ماده ۸: «conduct directed or controlled by a State»[4] . اگر عملی توسط یک شخص یا گروهی از اشخاص انجام شود که آن عمل تحت «directed»[5] ، در واقع هدایت و کنترل یک دولت باشد، این عمل، عمل آن دولت تلقی می ‌شود.

مبانی انتساب عمل متخلفانه و مشارکت دولت ‌ها

متن ماده ۸ را به فارسی ترجمه و خدمتتان عرض بکنم؛ رفتار یک شخص یا گروهی از اشخاص باید تلقی شود و لحاظ شود به عنوان عمل یک دولت مطابق با حقوق بین ‌الملل، اگر آن شخص یا گروه از اشخاص در واقع از طرف آن دولت، یعنی به تعبیر دقیق ‌تر تحت هدایت یا تحت کنترل آن دولت بوده باشند. بنابراین همیشه این‌گونه نیست که انتساب مربوط به ارگان ‌های آن دولت باشد. در ادامه با ماده ۱۶ مواجه می ‌شویم که همین فضا را دارد و این‌گونه به ما یاد می‌ دهد؛ اگر دولتی کمک یا مساعدت داشته باشد، «Aid or assistance»[6] ، کمک یا مساعدت داشته باشد در وقوع عمل متخلفانه، عمل آن دولت، عمل در واقع آن دولت ناشی از این مساعدت و کمک نیز رقم می‌ خورد.

شروطی هم آنجا بیان شده است. یک، به عنوان مثال اگر، اگر که (چه عرض کنم)، کمکی که دولت ‌های حاشیه خلیج فارس کردند به اسرائیل و آمریکا در ارتکاب جنایت تجاوز نظامی و اقدام ممنوعه توسل به زور؛ زور نظامی. در ماده ۱۶ البته شروطی مطرح می ‌شود؛ شرط اول آن است که دولت کمک ‌کننده بداند که این کمکش متخلفانه است، دوم این که اگر به تنهایی نیز انجام می‌ داد، به تنهایی اگر انجام می‌ داد نیز متخلفانه تلقی می‌شد.

ماده ۱۷ با تعبیر دیگری تحت عنوان «Direction and control exercised over the commission of an internationally wrongful act»[7] به این فضا کمک کرده و ابعاد مختلف بحث را فراروی محققین قرار می ‌دهد که بنابراین هدایت، کنترل، مساعدت و رفتارهایی از این دست می‌ تواند وصف عمل متخلفانه را برای دولت حامی به وجود بیاورد. در یک پرونده که به شکایت دولت نیکاراگوئه علیه آمریکا برمی‌گردد، زمانی که دولت آمریکا به شبه ‌نظامیان «کنترا» کمک می‌کرد تا دولت ساندنیست نیکاراگوئه را سرنگون بکند، یک دعوای حقوقی در دادگاه بین ‌المللی دادگستری رقم می‌ خورد.

در این پرونده دادگاه با پذیرش معیار کنترل کلی، کنترل مؤثر، بر این نکته پافشاری می‌کند که اگر دولتی راجع به گروه‌ های دیگر کنترل مؤثر داشته باشد، عمل آن ‌ها عمل این دولت تلقی می ‌شود و در نتیجه نقض تعهد آن دولت به وجود می ‌آید. خب تا اینجا سخن آن است که در مواردی و به دلایلی که اشاره کردم خیلی مختصر، رفتار متخلفانه بین ‌المللی شکل می‌گیرد. این رفتار متخلفانه مسئولیت بین ‌المللی آن دولت را به عهده دارد. تا اینجای مطلب یک تکمله ‌ای لازم و ضروری است.

ماهیت مسئولیت و انواع تعهدات در حقوق بین ‌الملل

اولین تکمله آن است که در هیچ‌کدام از موادی که تا ماده ۱۸ مطالعه می‌کنیم و به بعد حتی، سخنی از ورود خسارت نداریم؛ یعنی مسئولیت بین‌ المللی یک دولت منوط به ورود و وقوع خسارت ناشی از عمل متخلفانه نیست بلکه صرف نقض تعهد مسئولیت‌ ساز است. به همین دلیل در ادامه مباحث (ان‌ شاء الله الرحمن) خواهیم دید که شیوه‌ های مواجهه با عمل متخلفانه نیز متفاوت است؛ در جایی که فقط نقض تعهد رخ داده و هیچ خسارتی وارد نشده، طبیعتاً مطالبه غرامت نیز توجیهی ندارد.

نکته دوم این‌که تعهداتی که نقض می‌ شوند به سه شکل در دنیای حقوق بین ‌الملل تعریف شده ‌اند؛ برخی از تعهدات ساده، برخی از تعهدات مستمر و برخی نیز مرکب هستند. تعهدات ساده اصولاً نیازمند تجمیع از فعل و ترک‌ فعل‌ ها نیست و طبیعتاً منهای پیچیدگی ‌های خاصی رقم می ‌خورد. به عنوان مثال عمل تجاوز نظامی توسط یک هواپیما؛ به محض این که هواپیمای نظامی بدون اجازه مرزهای هوایی را عبور کند تجاوز نظامی شکل گرفته و هیچ فعل یا ترک ‌فعل دیگری برای تحقق این عمل متخلفانه لازم نیست. به محض این که موشک وارد جغرافیای کشور دیگری بشود، می‌ توان از نقض تعهد سخن گفت و به سادگی این عمل رخ می ‌دهد.

اما در مواردی عمل مستمر است؛ به عنوان مثال جایی که اشغال نظامی صورت می‌گیرد؛ اشغال نظامی در جایی است که وصف مستمر خود را نشان می‌ دهد و آن به آنِ حضور نیروهای اشغالگر، نقض تعهد تلقی می‌ شود. و در مواردی هم نیز نیاز به انواع و اقسام فعل و ترک‌ فعل‌هاست برای آن‌ که عمل متخلفانه رقم بخورد؛ به عنوان مثال در « Naval Blockade»[8] ، محاصره دریایی، ما این وضعیت را داریم؛ حرکت ناوشکن‌ ها، خاموش کردن در واقع جی‌پی‌اس ‌ها، تعیین محدوده دریایی، نوع مواجهه با یک در واقع کشتی تجاری و امثالهم؛ همه‌ ی این‌ ها باید دست به دست هم دهد تا بگوییم محاصره دریایی شکل گرفته است و یک دولت به خاطر محاصره دریایی کردن مرتکب نقض تعهد شده است.

نکته سوم؛ ما در اینجا از انتساب، «attribution»[9] سخن می‌گوییم. در کنار این واژه، واژه دومی تحت عنوان «invocation»[10] وجود دارد؛ استناد. فرق این دو واژه را نیز که در ماده ۴۵ همین طرح با آن مواجه می ‌شویم، این‌گونه خواهد بود که در بحث استناد، سخن آن است که چه کسی می ‌تواند در رابطه با تعهد نقض‌ شده اقامه دعوا بکند که در آنجا مواجه می‌ شویم با حالت ‌های گوناگون؛ در مواردی دولت مستقیم صدمه دیده، در مواردی دولت غیرمستقیم صدمه دیده و در مواردی کل جامعه جهانی می ‌تواند در رابطه با نقض تعهد اقدام بکند؛ ولی در خصوص انتساب سخن آن است که ناقض تعهد چه کسی است. این سه نکته کلیدی، تکمیلی راجع به قسمت اول بود.

تحلیل نقض تعهدات بین ‌المللی در اقدامات نظامی اخیر

تا اینجا یک سؤال مطرح می ‌شود؛ ما مواجه می ‌شویم با یک وضعیت حقوقی به نام و با عنوان نقض تعهد بین ‌المللی توسط یک دولت. به عنوان مثال دولت آمریکا با اقدام نظامی علیه جمهوری اسلامی ایران مرتکب نقض تعهد می ‌شود؛ چرا؟ چون این رفتار با تعهد بین ‌المللی آن دولت هم‌ خوانی ندارد. مطابق همین موادی که تاکنون خدمتتان عرض کردم، نقض تعهد که در فصل دوم به خوبی خودش را نشان می ‌دهد، زمانی خواهد بود که عمل، عمل یک دولت، با رفتاری که از خود نشان می‌دهد هم‌ خوانی نداشته باشد. فصل سوم وارد بحث نقض تعهد می ‌شود.

در ماده ۱۲ این‌گونه می ‌خوانیم: «existence of a breach of an international obligation. there is a breach of an international obligation by a State when an act of that State is not in conformity with what is required of it by that obligation، regardless of its origin or character»[11] . ماده ۱۲ ذیل فصل سوم این سخن را به ما نشان می‌دهد که نقض یک تعهد بین ‌المللی توسط یک دولت هنگامی است که آن عمل انجام ‌شده با تعهدات آن دولت «is not in conformity»[12] ، هم‌ خوانی نداشته باشد و مغایرت داشته باشد. در حقیقت هر دولتی یک تعهداتی داده است، آن تعهد یک لوازمی و الزاماتی دارد، اگر عمل من با آن تعهد و لوازم آن تعهد هم‌ خوانی نداشته باشد عنوان نقض تعهد خود را نشان می‌ دهد.

در این پرونده ‌ای که الان داریم صحبت می‌کنیم، ما هستیم و اقدام دولت آمریکا که یا ذیل بند ۴ ماده ۲ تعریف می‌ شود که اصطلاحاً می‌گوییم توسل به زور نظامی. و می‌ دانیم توسل به زور نظامی با تعهدات این دولت ‌ها، مخصوصاً آمریکا ذیل منشور ملل متحد مغایرت دارد. و یا این ‌که اقدام آمریکا تجاوز نظامی تلقی می ‌شود که ماده ۳۹ منشور و ابتدای فصل هفتم منشور ملل متحد را به خود اختصاص می‌ دهد. در هر حال این وضعیت چندان پیچیده و مبهم نیست هرچند، در دنیای شورای امنیت و در دنیای قطعنامه ‌های صادر شده توسط این شورا، آن وضعیتی که انتظار می ‌رفت به صراحت و با شفافیت و بدون لکنت زبان بیان شود متأسفانه کمتر مشاهده شده و می‌ شود.

اما فضای مقررات بین ‌المللی فارغ از سازوکارهای آن به ما این را نشان می ‌دهد که این دو دولت با رفتار خودشان مرتکب نقض تعهد شده ‌اند. طبیعتاً در این زمینه ما نیازی به بحث انتساب و یا اثبات نقض تعهد نداریم؛ این دو مقوله را باید مفروغ‌ عنه گرفت و در ادامه این سؤال مطرح بشود اکنون که چنین وضعیت حقوقی رقم خورده، کشوری که قربانی نقض تعهد شده است، کشوری که به خاطر نقض تعهد متضرر شده است، اعم از این‌ که خسارتی دیده باشد و یا ندیده باشد، چه اقدام حقوقی را می‌ تواند در این رابطه انجام بدهد؟

دفاع مشروع و عوامل موجهه در حقوق بین ‌الملل

در پاسخ به سؤالی که تقدیم محضر شد، لازم است که مطابق آنچه در طرح ۲۰۰۱ بیان شده باز به عنوان مقدمه نکته ‌ای را در پاسخ به سؤال مطرح ‌شده عرض بکنم. این مقدمه ناظر بر این حقیقت است که آیا این طرح می ‌تواند در واقع ابزاری و وسیله حقوقی و مستند حقوقی در دست دولت ‌های آمریکا، اسرائیل و یا کشورهای حاشیه خلیج فارس علیه جمهوری اسلامی ایران به منظور اخذ غرامت قرار بگیرد یا خیر. این نکته ‌ای را که می‌ خواهم عرض بکنم ناظر بر این مطلب است. و چرا این مطلب مقدم شد؟ بدان دلیل که نحوه نگارش مواد ۲۰۰۱ تقریباً این مسیر را طی کرده است؛ ابتدا به این سؤال پاسخ می ‌دهند تا تکلیف وضعیت دولتی مشخص شود که از رهگذر نقض تعهد دیگری متضرر شده است.

مواد مختلفی در این قسمت وجود دارد که مهم‌ ترین ماده، ماده ۲۱ و ماده ۲۲ و همچنین ماده ۲۳، ماده ۲۴ و ماده ۲۵ می‌ باشد. در رابطه با ماده ۲۱ این طرح می‌ خوانیم که در صورتی که عمل یک دولت وصف اقدام قانونی دفاع مشروع به خود بگیرد، آن هم طبق منشور ملل متحد، طبیعتاً عنوان متخلفانه از بین خواهد رفت. این ماده دو مطلب را به ما نشان می ‌دهد؛ یک، هم ابزاری است در دست دولت ناقض و هم ابزاری است در دست دولتی که قصد دارد در برابر نقض تعهد بایستد. از دو سو می ‌توان این ماده را محل گفتگو قرار داد.

اما از جهت دولت متخلف این‌گونه است که چنانچه یک دولت مرتکب عمل متخلفانه شده است، اما دلیل این عمل تخلف ‌آمیز آن بوده که در مقام دفاع مشروع قرار گرفته است یا بوده است، طبیعتاً دفاع مشروع وصف متخلفانه را از بین خواهد برد. اما آن چه مهم است انطباق این ادعا، یعنی دفاع مشروع با آن چه در منشور ملل متحد بیان شده است می‌باشد؛ مشخصاً ماده ۵۱ منشور. در ماده ۵۱ ما با دو تفسیر مواجه هستیم برای دفاع مشروع؛ یک تفسیر، تفسیر مضیق و دوم موسع. در تفسیر مضیق سخن آن است که یک کشور به کشور دیگر حمله کند از جنس حمله نظامی و طبیعتاً کشور مورد حمله قرار گرفته در مقام دفاع از خود برآید. پس حتماً باید حمله انجام بگیرد، این حمله باید نظامی باشد و دفاع هم فوریت و ضرورت داشته باشد.

در تفسیر موسع که بعد از ۱۱ سپتامبر توسط خود آمریکایی‌ ها و اساتید دانشگاه هاروارد تئوریزه شد، سخن آن شد که لازم نیست ابزار عملیاتی نظامی باشد و لازم نیست هدف نیز نظامی باشد و لازم نیست حتی حمله‌ کننده کشور باشد؛ القاعده با هواپیمای مسافربری برج‌ های دوقلو، و طبیعتاً وضعیت حقوق بین‌ الملل که از آن محروم بود این کار را انجام می ‌دهد. اما دفاع مشروع برای آمریکایی ‌ها علیه دولت افغانستان آن زمان رقم می ‌خورد به دلیل آن‌ که به این گروه‌ ها پناه داده و آن ‌ها را تحویل نداده است. خب این معنا را می ‌توان به خوبی در نظر گرفت که تفسیر موسعی در این زمینه رخ داد.

نقد ادعای دفاع مشروع متجاوزان و حق مشروع ایران

اضافه بر این که دفاع پیش ‌دستانه نیز به آن اضافه شد و در تبیین دفاع پیش‌ دستانه هم بیان شد که قرائن قطعی دال بر وقوع حتمی یک اقدام نظامی باشد، هرچند هم ‌اکنون آن عمل نظامی رخ نداده است. ولی بالاتفاق هم از جهت قواعد و اصول و هم از جهت دکترین، این پذیرفته شده است که دفاع پیش‌گیرانه توجیهی ندارد. خب در این فضایی که الان داریم با هم صحبت می‌کنیم، هیچ مبنای حقوقی برای این‌که آمریکایی ‌ها به دفاع مشروع استناد بکنند وجود ندارد. هیچ مبنایی که اسرائیلی ‌ها به آن دفاع استناد کنند وجود ندارد؛ برای آمریکایی ‌ها وجود ندارد بدان دلیل که هیچ اقدام نظامی در حال وقوع یا واقع ‌شده علیه آمریکا و یا حتی تهدید وجود نداشته است.

علیه اسرائیل نیز نه در حال وقوع و نه واقع ‌شده وجود نداشته است. بنابراین نه دفاع مشروع در معنای مضیق و نه دفاع مشروع پیش‌ دستانه، هیچ ‌کدام در این زمینه مطرح نیست و نمی ‌تواند باشد. طبیعتاً دلیلی بر زائل‌ شدن وصف متخلفانه بین ‌المللی وجود ندارد و همچنان می‌توانیم مطابق ماده ۲۱ بگوییم این ماده، مستندی برای زائل‌ شدن وصف عمل متخلفانه توسط این دو دولت و به تبع دولت‌ هایی که حامی بودند وجود ندارد. نکته بسیار مهم آن است که دفاع مشروع در ماده ۵۱ اعم از فردی و جمعی هست. اگر پذیرفته شود که عمل آمریکایی‌ ها در قالب دفاع مشروع رقم بخورد، طبیعتاً عمل و مساعدت و کمک این دولت ‌ها به آمریکا نیز به طریق اولی فاقد وصف متخلفانه خواهد بود.

بنابراین تأکید و اصرار بر این‌ که ماده ۲۱ برای دولت ناقض در این جنگ تحمیلی چهل ‌روزه و قبل آن دوازده‌ روزه فاقد هرگونه وجاهت حقوقی است، از اهمیت ویژه‌ ای برخوردار است. و اما در رابطه با کشوری که از نقض تعهد متضرر شده، به عنوان مثال جمهوری اسلامی ایران اقداماتی در راستای دفاع مشروع از خود انجام می ‌دهد. بعداً مرزگذاری خواهیم کرد بین اقدام متقابل و دفاع مشروع؛ دفاع مشروع در اختیار دولتی است که در حال دفاع از خود هست؛ لازم نیست جنس و نوع کاری که این دولت در حال انجام دادن هست با آن عمل متخلفانه هم ‌خوانی داشته باشد که کد واژه‌ی جدیدی تحت عنوان اقدام متقابل خود را نشان دهد.

مهم آن است که هر رفتاری جمهوری اسلامی انجام می ‌دهد ذیل مفهوم دفاع مشروع قرار بگیرد. می‌ تواند زدن پایگاه‌ ها باشد، می ‌تواند از بین بردن سوخت‌ رسان ‌ها باشد، می ‌تواند حمله به مبادی عملیات نظامی باشد و هر مسدود کردن ‌ها، محدود کردن ‌ها، کنترل کردن ‌ها، بازرسی کردن‌ ها و هر کار دیگری که می‌ تواند در راستای دفاع مشروع به جمهوری اسلامی ایران کمک بکند که این ‌ها اگر در قالب دفاع مشروع تعریف نمی ‌شد، عمل متخلفانه تلقی می ‌شد؛ ولی الان که توسط جمهوری اسلامی ایران به عنوان دفاع مشروع در حال انجام است، فاقد عمل متخلفانه و وصف متخلفانه خواهد بود.

اقدام متقابل و شروط رهایی از مسئولیت

نکته‌ ای که در ابتدا عرض کردم و دوباره باز تکرار بکنم آن است که هم ‌چنان که دولت‌ های ناقض نمی ‌توانند با پوشش ماده ۲۱ خود را از مسئولیت مبرا کنند، به همین اندازه جمهوری اسلامی ایران می ‌تواند با استناد به ماده ۲۱ طرح ۲۰۰۱، سپر دفاعی حقوقی برای خود جهت هم اقدام و هم مطالبه خسارت فراهم بکند. همین‌ جا یک پرانتزی را باید باز بکنم که آن چه در کلام مقام معظم رهبری مطرح شد که فرمودند: خسارت ‌ها را می‌گیریم، اگر نتوانستیم بگیریم به اندازه‌ ای که خسارت زدند و یا حتی بیشتر نابود می‌کنیم و از بین می‌ بریم؛ این سخن دارای مبنای حقوق بین ‌الملل ذیل ماده ۲۱ دفاع مشروع تلقی می ‌شود.

البته منحصر به این ماده نیست، در ماده ۲۲ هم که اقدام متقابل و «countermeasure»[13] هست آنجا هم می ‌توانیم تعریف بکنیم؛ ولی به طور مشخص، منقح و تبیین ‌شده‌ تر، ماده ۲۱ خواهد بود که شما از یک مبنای حقوقی برخوردار خواهید بود برای آن‌ که بتوانید، اگر نمی ‌توانید و اگر نمی ‌شود و نمی‌خواهند خسارت ‌ها را بدهند، در باب دفاع مشروع به نابودی توانمندی‌ ها و امکانات آن‌ ها اقدام بکنید. البته دو برابر یا چند برابر شاید از ماده ۲۱ به دست نیاید، اما آنچه می‌ تواند اینجا به خوبی خود را نشان دهد، هر اقدامی است که برای دفاع ضرورت داشته باشد؛ فوریت و ضرورت دو مؤلفه کلیدی برای انجام عملی است که در قالب دفاع مشروع می ‌توان انجام داد.

ماده ۲۲ در قالب اقدام متقابل تحت عنوان «countermeasures» خودش را نشان می ‌دهد. «countermeasures» در معنای لغوی و در یک ترجمه ساده یعنی اقدام متقابل. اما چیزی که باید در ابتدا عرض بکنم، ما در گذشته حقوق بین ‌الملل با واژه‌ی «reprisal»[14] و «retorsion»[15] مواجه هستیم. در طرح ۲۰۰۱ این واژگان را کمتر مشاهده کردیم و به جای آن‌ ها از واژه‌ ی «countermeasures» استفاده کردند: «countermeasures in respect of an internationally wrongful act. the wrongfulness of an act of a State not in conformity with international obligation towards another State is precluded if and to the extent that the act constitutes a countermeasure taken against the later State in accordance with chapter 2 of part 3»[16] .

مطابق با این ماده، آنجایی که یک دولت در مقام عملِ اقدام متقابل حرکت می‌کند، در صورتی که عمل متخلفانه بین ‌المللی دولتی نسبت به دولت دیگر به عنوان اقدام متقابل تلقی بشود، تا جایی که این رفتار در چارچوب مواد پیش‌گفته فصل دوم بخش سوم قابل تعریف باشد، وصف متخلفانه آن از بین خواهد رفت و زائل می‌ شود. اقدام متقابل خب طبیعتاً یک تعریف کم‌ و بیش روشنی را در حقوق بین ‌الملل به خود اختصاص داده است، بعد از عبور از آن دو واژه‌ ی چالش ‌زا؛ «reprisal»[17] و «retorsion»[18] . چرا که تفکیک آن دو در عمل به شدت سخت بود، هرچند در تعریف کار ساده‌ ای بود؛ یک رفتار اصولاً غیرقانونی و غیردوستانه و دیگری قانونی اما غیردوستانه.

کاربرد اقدام متقابل در منازعات

اما در مقام عمل سؤال این بود که وقتی فولاد مبارکه اصفهان را زدند و ما هم فولاد مبارکه‌ شان را زدیم، آیا این «retorsion» بود یا «reprisal»[19] ؟ پاسخ به این سؤال به شدت سخت بود؛ اما وقتی می‌گوییم «countermeasures»[20] ، اقدام متقابل تعریف می ‌شود. اقدام متقابل با آن عمل متخلفانه می‌خواند و هم‌ خوانی دارد؛ هم از جهت نوع عمل و هم از جهت میزان خسارت. البته در این زمینه بحث‌ های بسیار ریز و جزئی وجود دارد که در فضای اجتهاد باید خودش را نشان بدهد و تفسیرهای مرتبط با این مواد را به دنبال خواهیم داشت که می ‌طلبد آیا دقیقاً باید میزان خسارت وارد شده در «countermeasures» به یک اندازه باشد و اصلاً چگونه می ‌توان این برابری خسارت را مدنظر قرار داد.

خصوصاً که برخی از کشورها به سرعت می ‌توانند بازسازی بکنند، برخی کشورها نمی ‌توانند، برخی‌ ها تحریم هستند، برخی ‌ها تحریم نیستند، برخی ‌ها تکنولوژی ‌هایی در اختیار دارند و دیگران ندارند، برخی‌ ها به تنهایی می ‌توانند کار انجام بدهند و برخی ‌ها نمی‌توانند به تنهایی این کار را انجام بدهند؛ فروعات زیادی در این زمینه وجود دارد که الان شاید چندان نیازی به ورود به این جزئیات نباشد، اما کلیت کار آن است که اقدام متقابل می‌ تواند وصف متخلفانه را از بین ببرد. خب مثل ماده ۲۱، هم دولت ناقض می ‌تواند و هم دولتی که در مقام نقض تعهد توسط دیگری قرار گرفته است، می ‌تواند به این ماده ۲۲ استناد بکند.

خب اگر طبیعتاً ما نتوانیم برای عمل آمریکا وصف حقوقی قانونی درست بکنیم مثل دفاع مشروع یا امثالهم و دفاع پیش ‌دستانه، طبیعتاً وصف دیگر قانونی هم نمی ‌توانیم مطرح بکنیم؛ که مثلاً جمهوری اسلامی ایران اقدامی علیه آمریکایی‌ ها و اسرائیل انجام داده، حالا آمریکایی ‌ها و اسرائیل دارند اقدام متقابل انجام می ‌دهند. مثلاً فرض بکنید که ما ابتدا به ساکن مراکز نفتی آن ‌ها را زدیم، آن‌ ها هم مراکز ما را زدند؛ آب‌ شیرین‌کن ‌شان را زدیم، آن‌ ها هم آب ‌شیرین‌کن ما را زدند؛ فرودگاهشان را زدیم، آن ‌ها هم فرودگاه ما را زدند؛ چنین چیزی اصلاً وجود خارجی ندارد و به هیچ عنوان قابل اثبات نیست و کسی هم چنین ادعایی نکرده است.

رحمت خدا بر رهبری شهیدمان که فرمودند: ما کشور را به سمت جنگ نمی ‌بریم اما اگر جنگی بشود، جنگ منطقه ‌ای خواهد شد. این سخن بدان معنا بود که جمهوری اسلامی ایران در ابتدا هیچ حرکتی که بتواند زمینه اقدام متقابل دشمنان را فراهم بکند انجام نخواهد داد. خب طبیعتاً این ماده قابل تمسک و استناد برای دیگری نیست، ولی برای ما به خوبی قابل استناد است؛ مراکز زیرساختی ما را مورد حمله قرار دادند، به عنوان مثال دانشگاه ‌های ما را مورد حمله قرار دادند؛ البته بحث مهمی در این زمینه وجود دارد و اختلافاتی هم بود که آیا اگر دانشگاه یک کشور مورد حمله قرار گرفت، می‌ توان به عنوان اقدام متقابل انجام داد یا خیر.

اضطرار و ضرورت در مسئولیت بین‌ المللی

در هر حال، اطلاق ماده ۲۲ دست کشورها را باز گذاشته است؛ اگر به هر دلیلی یک کشوری توجیهی داشت برای این که به یک دانشگاهی حمله بکند، طبیعتاً اقدام متقابل همین توجیه را هم فراهم می‌کند برای دولت مقابل؛ مراکز صنعتی، مراکز خدماتی و حتی پلیس که به عنوان یک نیروی نظامی نیز تعریف نمی ‌شود؛ مراکز پلیس و کلانتری ‌ها که نظم شهر را در اختیار دارند و مسئولیت اداری نظم شهر را به عهده دارند و به عنوان یک نیروی نظامی تعریف نمی ‌شوند نیز همین وضعیت را رقم خواهد زد. ماده ۲۳ در این زمینه به یک وضعیت تعریف ‌نشده تحت عنوان «force majeure»[21] ، حوادث پیش‌ بینی ‌نشده یا فورس‌ماژور در واقع تلقی می‌کند که اگر یک عملی رخ بدهد که آن عمل ناشی از حالت فورس‌ماژور باشد و حوادث پیش‌ بینی‌ نشده، طبیعتاً آن وصف متخلفانه از بین خواهد رفت.

خب طبیعی است که نباید دولتی که می‌خواهد به فورس‌ماژور استناد بکند، خود در تحقق این وضعیت نقشی داشته باشد و زمینه ‌های این وضعیت را رقم بزند که «خودکرده را تدبیر نیست». اما نکته مهم آن است که آیا دولت آمریکا می ‌تواند به فورس‌ماژور استناد بکند و یا اسرائیل و دولت ‌های حاشیه خلیج فارس؟ خب طبیعتاً اگر اقدام نظامی انجام نمی ‌دادند هیچ جایی برای فورس‌ماژور هم وجود نداشت. صراحت ماده ۲۳ آن است که چه در بند ۲ قسمت الف و ب (هر دو)، که ماده ۲۳ دو قسمت دارد، ۱ و ۲ و خود ۲ دو قسمت دارد و دو بند دارد؛ صراحت این ماده آن است که نباید آن دولتی که می‌خواهد به فورس‌ماژور استناد بکند، در وقوع چنین مسئله ‌ای نقش داشته باشد و مدخلیت داشته باشد.

خب طبیعی است؛ می ‌توانستند عملیات نظامی انجام ندهند، می‌ توانستند محاصره دریایی جمهوری اسلامی را انجام ندهند، می ‌توانستند پایگاه به آمریکا ندهند، می ‌توانستند آسمانشان را در اختیار اقدامات نظامی آمریکا قرار ندهند، می ‌توانستند نیروهای آمریکایی را در خودشان جا ندهند، همه‌ ی این کارها را می‌ توانستند انجام بدهند؛ پس طبیعتاً نمی ‌توانند بگویند که ما نیروهای خودمان را مثلاً و یا امکانات را مجبور شدیم که برای حفاظت از آن‌ ها اقدامی علیه جمهوری اسلامی ایران انجام بدهیم. هیچ توجیهی در این زمینه پذیرفته‌ شده نیست از نگاه حقوق بین ‌الملل و ادبیاتی که امروز ما در اختیار داریم.

ماده ۲۴ و ۲۵ به دو وضعیت مهم اشاره می‌کند که باز هم می ‌تواند وصف عمل متخلفانه را از بین ببرد؛ یکی اضطرار و یکی ضرورت. در حقوق بین ‌الملل بین این دو حالت تفکیک قائل شده‌اند. ماده ۲۴ به اضطرار استناد می‌کند و این‌گونه بیان می‌کند؛ اضطرار می ‌تواند وصف متخلفانه را از بین ببرد و اضطرار در جایی است که برای نجات جان خود یا دیگری که تحت حمایت و مراقبت او هست، هیچ راه معقول دیگری وجود نداشته باشد. اضطرار در چنین شرایطی خود را نشان می‌دهد.

تفاوت مبانی اضطرار و ضرورت در متن طرح ۲۰۰۱

من اگر اجازه باشد ماده ۲۴ را، متن انگلیسی ماده ۲۴ را سریع بخوانم که کمی با ادبیات اضطرار تحت عنوان «distress»[22] آشنا بشویم: «the wrongfulness of an act of a State not in conformity with international obligation of that State is precluded if the author of the act in question has no other reasonable way»[23] ؛ هیچ راه معقول دیگری ندارد، «in a situation of distress»[24] ، در آن شرایط اضطرار، «of saving the author's life»[25] ؛ بخواهد جان طرف را حفظ کند یا جان خودش را حفظ بکند، از وضعیتی که پیش آمده است، جان دیگری که مسئولیت مراقبت و «care»[26] او به عهده‌ی چنین فردی گذاشته شده است.

خب بعد دو تا پاراگراف در بند ۲ می‌آید: «paragraph 1 does not apply if»[27] ؛ پاراگراف ۱ اجرا نمی‌شود اگر: «the situation of distress is due either alone or in combination with other factors to the conduct of the State invoking it»[28] ؛ که خودش مشارکت داشته باشد نمی‌تواند به اضطرار استناد بکند؛ «the act in question is likely to create a comparable or greater peril»[29] ؛ در واقع در شرایطی که عمل مورد بحث در واقع احتمالاً ایجاد خطر بزرگ ‌تر یا هم ‌سطح را در پی داشته باشد؛ یعنی باید توجیه داشته باشد که الان وقتی ما می ‌خواهیم به اضطرار استناد بکنیم و عمل متخلفانه انجام بدهیم، چه توسط دولت ناقض و چه توسط دولتی که در مقام استناد به اضطرار هست، این وضعیت را رقم نزند.

در بحث ضرورت، ماده ۲۵، دولت، دولت متخلف نمی ‌تواند به عمل متخلفانه استناد بکند، مگر این ‌که ضرورت ایجاد بکند. تقریباً در بحث ضرورت هم شبیه آن‌ چه در کلام فقهای بزرگوارمان مشاهده می‌کنیم؛ ضرورت باید یک وصف درونی را تجربه بکند و اضطرار یک وضعیت بیرونی؛ و حالا اگر این را هم برعکسش بکنیم، چون در ترجمه هر دو عبارت در متن انگلیسی ما ادبیات مشابهی را مشاهده می‌کنیم. حالا برخلاف آن چه در فقه مطرح می‌کنیم که اکراه هست و اضطرار، و اکراه را در واقع به حالتی برمی‌گردانیم که فرد از بیرون تحت فشار قرار گرفته باشد و اضطرار از درون؛ ادبیات اگر تقریباً در اینجا حالا می‌خوانم خیلی به هم نزدیک می ‌شود: «necessity may not be invoked by a State as a ground for precluding the wrongfulness of an act not in conformity with international obligation of that State unless the act...»[30] قسمت a را می‌خوانم:

is the only way»»[31] ،

«for the State to safeguard an essential interest against a grave and imminent peril»[32] .

در یک مقایسه تقریباً می‌توانیم به یک تفاوتی برسیم و آن این که ضرورت، «necessity»[33] ، جایی است که پای منافع در میان باشد، «essential interest»[34] ، اما «distress»[35] جایی است که پای در واقع جان طرف، جان افراد، «life»[36] در میان است؛ یعنی این وضعیت را شما می ‌توانید در این تعابیر داشته باشید؛ در ماده ۲۴ به کلمه «life»، واژه «life» استناد می‌کند و در اینجا به واژه «interest»[37] . خب در هر حال در جایی که اضطرار یا ضرورت باشد با آن تفاوتی که عرض کردم، عمل متخلفانه هم می‌ تواند در واقع مرتفع بشود.

آثار حقوقی مسئولیت و ضرورت توقف عمل متخلفانه

خب جمع ‌بندی تاکنون این خواهد بود که؛ یک، عمل متخلفانه ‌ای که انجام شد آثار حقوقی به دنبال خواهد داشت؛ در این بین و قبل از این که ما برسیم به این که چه آثار حقوقی می‌ تواند داشته باشد، یک پرانتزی باز می ‌شود و آن پرانتز این است که ممکن است اصلاً وصف متخلفانه از بین برود، چه توسط دولتی که مرتکب نقض تعهد دارد می‌شود، متحد می ‌شود و چه دولتی که در مقام پاسخ‌گویی برمی‌ آید، که من هر دو بعد را تلاش کردم اشاره بکنم. هرچند بسیاری از حقوقدانان در این قسمتی که عرض کردم نگاهشان این است که این موادی که عرض کردم، مواد ۲۱ به بعد، ابزاری است در دست دولت متخلف که وصف تخلف و متخلفانه‌ بودن را از خودش دور بکند؛ ولی به همین متاط و به همین تراز می ‌توان این را در قسمت دیگر هم اجرا کرد، مشخصاً هم دولتی که مرتکب نقض تعهد شده و هم دولتی که در مقام نقض تعهد واقع شده است.

یک نکته بسیار مهم آن است که ممکن است کسی اشکال بکند که وقتی نقض تعهدی انجام می ‌شود جایی برای دفاع مشروع نیست بلکه باید مراجع قضایی این بحث را دنبال بکنند. اما سؤال آن است که کدام تعهد نقض شده است. به عنوان مثال گاهی وقت ها یک کشتی تجاری مورد حمله قرار می‌گیرد؛ شاید اینجا دولتی که کشتی او مورد حمله قرار گرفته نتواند به دفاع مشروع متوسل شود؛ من نمی ‌توانم کشتی او را مورد حمله قرار بدهم؛ شاید ما این حرف را بزنیم و همراهی بکنیم. اما اگر که نه، یک کشور مورد تجاوز نظامی قرار گرفت آیا اینجا حق دفاع مشروع برای این کشور فراهم می ‌شود یا خیر؟ آیا می ‌توان به ماده ۲۱ استناد کرد یا خیر؟ به نظر می ‌رسد که استناد به ماده ۲۱ در این موارد، همچنان که می ‌تواند برای کشوری که حمله‌ کننده است ابزاری جهت زائل‌ شدن وصف متخلفانه باشد، همچنان می‌ تواند برای کشوری که مورد حمله قرار گرفته است ابزاری جهت اقدامات حقوقی معتبر باشد.

در ادامه مباحث می ‌رسیم به آثار حقوقی عمل متخلفانه بین ‌المللی که در واقع از ماده ۳۰ بحث ما را به خود اختصاص می ‌دهد. و قبل از آن‌ که من وارد ماده ۳۰ به بعد بشوم، یک نکته شاید لازم باشد مدنظر قرار بگیرد؛ در دنیای حقوق خصوصی در ارتباط با بحثی که قبلاً ارائه شد، واژه عوامل رافع مسئولیت را به کار می ‌برند؛ مسئولیت بین‌ المللی که شکل می‌گیرد چه عواملی این مسئولیت را از بین می ‌برد؛ اما اینجا در طرح ۲۰۰۱ بیشتر ما عواملی را خواندیم که وصف متخلفانه را از بین می ‌برد و در واقع عمل، عمل متخلفانه دیگر وصف متخلفانه نخواهد داشت. البته اثر مهم حقوقی‌ اش این است که خب طبیعتاً مسئولیتی هم نخواهد بود؛ اما دقت بیشتر این را به ما می‌گوید که مسئولیت بعد از آن است که متخلفانه ‌بودن عمل همچنان وجود داشته باشد؛ یعنی عمل متخلفانه است در عین حال مسئولیت وجود ندارد.

در حالی که اینجا اصولاً دلیل سالبه به انتفاء موضوع خواهد شد؛ وصف متخلفانه نیست تا بخواهد مسئولیت از بین برود؛ شاید به عنوان یک اصل مثبت به این قصه در دنیای حقوق بین ‌الملل نگاه کنیم. نکته قابل استنباط، در این زمینه آن است که طبیعتاً وصف متخلفانه از بین رفتن هم می ‌تواند برای دولتی که مرتکب نقض تعهد شده و هم برای دولتی که در مقابل و در برابر قصد اقدام قانونی دارد، قابل تصور می ‌باشد. اما برویم سراغ ماده ۳۰ که در واقع آثار مسئولیت را به دنبال دارد و برای ما بیان می‌کند. شیوه‌ های بحث جبران خسارت و نحوه مواجهه با غرامت مهم ‌ترین مواردی است که در این قسمت می‌خوانیم. ماده ۲۹ به طور مشخص تعبیر به «legal consequences»[38] دارد؛ آثار حقوقی یک عمل متخلفانه، که بعد به دنبال چنین تعبیری ماده ۳۰ خودش را نشان می ‌دهد تحت عنوان «cessation and non-repetition»[39] .

جبران کامل خسارات مادی و معنوی

ماده ۳۰ موضوع تعلیق یا توقف، که اینجا باید بگوییم توقف بهترین ترجمه است، توقف؛ توقف عمل متخلفانه و عدم تکرار است. مطابق با ماده ۳۰ چنانچه دولتی هیچ مستند و توجیه حقوقی برای عمل متخلفانه خودش نداشته باشد و هیچ عاملی هم وصف تخلف و متخلفانه‌ بودن را از بین نبرد، موظف است در گام اول عمل متخلفانه خودش را متوقف بکند و مقید بشود به عدم تکرار این عمل متخلفانه. خب طبیعی است این در جایی است که آن عمل متخلفانه تداوم داشته باشد، ولی در صورتی که خب انجام شده و تمام شده، توقف و عدم تکرار توجیهی ندارد؛ بیشتر در نقض تعهدهای مستمر ما می ‌توانیم این وضعیت را مشاهده بکنیم.

ماده ۳۱ به موضوع جبران خسارت اشاره کرده که با «reparation»[40] در معادل انگلیسی ‌اش مواجه می‌شویم: «the responsible State is under an obligation to make full reparation»[41] ؛ جبران غرامت کامل، «for the injury caused»[42] ؛ به خاطر آن خسارت وارده، «by the internationally wrongful act»[43] ؛ ناشی از آن عمل متخلفانه است، باید جبران خسارت بشود. بند ۲: «injury includes any damage whether material or moral caused by the internationally wrongful act of the State»[44] . بند ۲ ماده ۳۱ توسعه‌ دهنده دنیای خسارت است که هر خسارتی اعم از مادی یا معنوی را دربرمی‌گیرد که از عمل متخلفانه بین ‌المللی ناشی شده است.

خب این از ابتکارات و نوآوری ‌هایی است که در طرح ۲۰۰۱ ما مشاهده می‌کنیم که لازم نیست خسارت فقط خسارت مادی باشد؛ ناراحتی‌ هایی که ایجاد شده است، استرس ‌هایی که، ترس و رعب و وحشتی که ناشی از بمباران هوایی انجام شده است، موشک ‌پرانی ‌هایی که انجام شده است و در واقع تشویش اذهان و افکار و تصمیماتی که خانواده ‌ها درگیر شدند به خاطر وضعیت ‌های عملیاتی، موج گسترده ‌ای از خسارات معنوی را به دنبال خودش ایجاد کرده است. خب در ماده ۳۱ یک تبصره‌ مانندی وجود دارد که کمک می‌کند به نگاه ما برای این‌ که بدانیم خسارت را نباید فقط در دنیای خسارت مادی تلقی کرد و این رمز و رازی است مبنی بر این‌ که چرا در ابتدای طرح ۲۰۰۱ سخن از ورود خسارت نیست.

به باور آن است که هر نقض تعهدی خسارت ‌ساز است، حال یا خسارت مادی و یا معنوی؛ یعنی به نظر این‌ گونه هست که وقتی یک دولتی مرتکب نقض تعهد می ‌شود، اعتبار حقوق بین ‌الملل را با چالش مواجه می‌کند، اعتبار قانون را با چالش، بی‌ حرمتی و بی ‌نزاکتی نسبت به یک نظم بین‌ المللی پذیرفته ‌شده در حال انجام است؛ طبیعتاً این خود مستلزم نوعی خسارت از جنس خسارت‌ های معنوی است. ماده ۳۲ یک تذکری می ‌دهد مبنی بر عدم امکان استناد به حقوق داخلی که دولت مسئول، دولتی که مرتکب عمل متخلفانه شده است، نمی ‌تواند برای توجیه رفتار خودش که چرا تعهدات بین ‌المللی را عمل نکرده است به مقررات داخلی استناد بکند که مقررات داخلی اجازه انجام این تعهد را نداده یا مقررات داخلی از او خواسته که چنین کاری را انجام بدهد.

اشکال جبران خسارت: اعاده به وضع سابق و غرامت

این در راستای همان ماده ۳ طرح ۲۰۰۱ است که قبلاً اشاره کردیم که معیار در واقع نگاه به تخلف، مقررات داخلی نیست؛ ما فارغ از مقررات داخلی هستیم اعم از این که مقررات داخلی اجازه بدهد و یا ندهد. ماده ۳۳ طرح مسئولیت به محدوده تعهدات و فضای تعهدات بین ‌المللی اشاره می‌کند که وقتی فضای اخذ جبران خسارت هست، محتوای تعهدات، شرایط نقض تعهد، این‌که آیا تعهد در قبال یک دولت نقض شده یا در قبال چند دولت نقض شده است، مستقیم نقض شده، غیرمستقیم نقض شده یا تعهد در برابر جامعه بین ‌المللی به عنوان یک کل نقض شده، قابل محاسبه است و این همان فضایی است که در ماده ۴۵ طرح مسئولیت مطرح می ‌شود تحت عنوان «invocation»[45] .

ماده ۳۴ در خصوص اشکال جبران خسارت با ما حرف می ‌زند. خب طبیعتاً جبران خسارت باید کامل انجام بشود و در واقع اگر بخواهد این اتفاق رخ بدهد حالت‌ های گوناگونی اینجا شکل می‌گیرد؛ مثل اعاده به وضع سابق، مثل غرامت، مثل جلب رضایت، که حالا می ‌تواند به صورت منفرداً باشد یا مجتمعاً یا حتی تعهد به عدم تکرار؛ چون در پرونده برادران «لگراند» که شکایت دولت آلمان علیه آمریکا بود، آنجا چیزی که دولت آلمان درخواست کرد فقط تعهد به عدم تکرار بود، با این‌ که می‌ توانست خسارت هم بگیرد ولی در واقع بیش از این چیز از آمریکایی‌ ها نخواستند. ولی اکثر آرایی که الان در «ICJ»، دادگاه بین ‌المللی دادگستری ما مشاهده می‌کنیم، بحث تجمیعی را مشاهده می‌کنیم و می ‌بینیم؛ مثل تعهد به عدم تکرار و یکجا خسارت و یکجا هم غرامت.

خب دقت بفرمایید که در ماده ۳۱ واژه ‌ای که به کار بردند «reparation»[46] است؛ حالا در فارسی ما به این می‌گوییم خسارت؛ ولی در ادامه ما با وضعیت‌ های دیگری مواجه می‌ شویم که به حساب ذیل فصل ۲ از یک پارت دیگر هست که ماده ۳۴ «forms of reparation»[47] در واقع با آن مواجه می ‌شویم که اصل «reparation»[48] را در ماده ۳۱ خواندیم و حالا و حالا اینجا فرم‌ های «reparation» است که در ماده ۳۵ به «restitution»[49] ، بازسازی این‌جا، بعد آرتیکل ۳۶ به «compensation»[50] ؛ در فارسی به غرامت ترجمه می‌شود، حالا خواهم گفت که چه تفاوتی این‌جا می‌توانیم بین «reparation»[51] و «compensation»[52] داشته باشیم. در حالا نگاه اول عرض بکنم که «reparation» عام است و «compensation» خاص؛ «compensation» یک مدل از «reparation» است و نه همه‌ ی انواع «reparation».

به عبارت دیگر وقتی در فارسی می‌گوییم «reparation» خسارت، تعبیر نارسایی داریم انجام می ‌دهیم؛ یعنی به ذهن می‌آید که پس خسارتی وارد شده است و ما می ‌خواهیم خسارت بگیریم؛ نه، الزاماً این‌گونه نیست ولی واژه‌ ای نداریم، اصطلاحاً ضیق خناق اینجا داریم و مجبور هستیم که از واژه ‌ای استفاده بکنیم که معادل فارسی ندارد. مسئولیت بین ‌المللی فراتر از ورود خسارت است؛ این را چند بار عرض کردم، وقتی می‌گوییم که تعهد به عدم تکرار، ممکن است اصلاً هیچ خسارتی هم وارد نشده باشد، البته روی مبنایی که بنده دارم می ‌توانیم بگوییم خسارت معنوی هم پذیرفته شده است پس می‌ توانیم بگوییم هر نقض تعهدی خسارت ‌زاست، منتها حالا چندان شاید این طرح با این نگاه ما همراه نباشد.

اعاده وضع سابق و جبران فوت منفعت

خب اما در رابطه با اشکال پرداخت خسارت «reparation»[53] مورد اول؛ یک ضابطه کلی در ماده ۳۴ می‌خوانیم که باید «reparation» کامل باشد برای خسارتی که وارد شده است ناشی از عمل متخلفانه بین ‌المللی، در اشکال مختلفی که اشاره کردم و تکرار نمی‌کنم ولی حالا کمی هم جزئی ‌تر در مواد بعدی توجه خواهیم کرد. حالا یک شکلش «restitution»[54] خواهد بود: «State responsible for an international wrongful act is under an obligation to make restitution»[55] ؛ اعاده به وضع سابق،

«to re-establish»[56] ؛ بازسازی،

«the situation which existed before the wrongful act was committed»[57] . قبل از آن حالتی که عمل متخلفانه انجام می‌گیرد چه حالتی داشت، باید برگردد به آن حالت.

«provided and to the extent that restitution»[58] ؛ این البته شروطی دارد؛

«is not materially impossible»[59] ؛ گاهی وقت ها ناممکن است اعاده وضع سابق؛ خب آن را کاری ‌اش نداریم، ولی گاهی وقتا نه، امکان ‌پذیر است که طبیعتاً باید برگردیم به آن وضع؛

«does not involve a burden out of the full proportion to the benefit driving from the restitution instead of the compensation»[60] . خب این بند ب ماده ۳۵ به یک نکته ‌ای اشاره می‌کند و آن این که این اعاده وضع سابق متضمن تحمیل یک هزینه‌ای خارج از تناسب نباشد یا یک خارج از مزیت به اعاده به وضع سابق نباشد؛ یعنی در واقع گاهی وقتا به قول علما «تکلیف مالایُطاق»[61] می‌شود اعاده به وضع سابق، اصلاً دیگر امکان‌ پذیر نیست.

فرض بکنید آن مهندسی که در بمباران شهید شد و یا آن مواد اولیه ‌ای که و یا زیرساختی که به هیچ عنوان دیگر حالا امکان بازسازی ندارد؛ خب این ‌ها چیزی است که بسته به وضعیت می ‌توانیم لحاظ بکنیم. در ماده ۳۶ که از غرامت، که اینجا دیگر وصف مالی دارد به خودش می‌گیرد، سخنی است که دولت مسئول، دولتی که عمل متخلفانه مرتکب شده است، باید آن خسارت ‌ها را پرداخت بکند، در صورتی که خسارت با اعاده به وضع سابق جبران نشود. حالا اینجا اصطلاحاً باید بگوییم که دیگر باید غرامت بدهد. پس حالا اگر از کلمه غرامت داریم استفاده می‌کنیم، اینجا باز با همان تنگی کلام اینگونه خواهیم گفت که اگر نتواند، یک موقع هست که جبران خسارت من این است که می ‌روم بازسازی می‌کنم کارخانه را و شرایط را برمی‌گردانم به حالت اولش، می‌گذارمش در خط تولید و تحویل طرف می‌دهم؛ اما گاهی وقت ها امکان ‌پذیر نیست، در اینجا دیگر باید آن بحث غرامت مطرح بشود.

خب نکته بعدی که در ماده ۳۶ بیان می‌شود این است که غرامت باید هم خسارت مالی یعنی در واقع مربوط به عین انجام بشود و هم راجع به عدم‌ النفع را هم تا جایی که امکان دارد دربر بگیرد. من ماده ۳۶ را بخوانم چون تعبیر قابل تأملی در ادبیات انگلیسی دارد: «the compensation shall cover any financially assessable damage including loss of profits in so far as it is established»[62] . «Loss of profit»[63] ؛ حالا بفرمایید از دست دادن منفعت، فوت منفعت؛ به نظرم تعبیر تعبیر دقیق‌تری باشد که با فضای فقه‌ مان هم باز هم‌خوانی بیشتری دارد تا بگوییم عدم ‌النفع، چون برخی ‌ها این را تعبیر می‌کنند به عدم ‌النفع؛ به نظرم فوت منفعت حالا، حالا منفعت قطعی ‌الوصول و منفعت محتمل ‌الوصول، آن بحث‌ هایی که الان ما در فقه داریم و می ‌توانیم از نگاه فقهای بزرگوارمان در این زمینه به خوبی استفاده بکنیم.

جلب رضایت و خسارت تأخیر تأدیه

ماده ۳۷ راجع به جلب رضایت حرف می‌زند؛ در ماده ۳۷ آن تعبیر انگلیسی تحت عنوان «satisfaction»[64] از آن نام می‌برند. خب: «the State responsible for the internationally wrongful act is under the obligation to give satisfaction for the injury caused by that act in so far as it cannot be made good by restitution or compensation»[65] . خب این فضایی که الان در ماده‌ ی در واقع ۳۷ می‌ خوانیم، جلب رضایت، این منوط شده است به جایی که شما نتوانید اعاده وضع سابق داشته باشید به یک شکل مناسب یا «compensation»[66] داشته باشید؛ راهی غیر از این نیست که ما برویم رضایت طرف را جلب بکنیم، رضایت دولت زیان‌ دیده را جلب بکنیم.

اینجاست که بسترهای مهمی رقم می ‌خورد که دولت آمریکا، دولت غاصب اسرائیل و کشورهای حاشیه خلیج فارس که در واقع بر اساس ماده ۱۶ «aid and assistance»[67] داشتند، به دنبال جلب رضایت جمهوری اسلامی ایران باشند و هر دولت دیگری که در این زمینه مساعدت کرده است به آمریکا و اسرائیل در عمل متخلفانه، مثل اردن و هر کشور دیگری که در این زمینه این فضاسازی را متأسفانه انجام داده است. در ماده ۳۸ به یک فضای دیگری وارد می ‌شویم تحت عنوان خسارت تأخیر تأدیه. خب در مواردی که برای تضمین جبران کامل خسارت ضرورت داشته باشد، حیاتی باشد، لازم باشد، خب ما به بحث خسارت تأخیر تأدیه هم توجه می‌کنیم.

و بعد بحث تاریخ محاسبه پرداخت خسارت تأخیر تأدیه هم باید از تاریخی باشد که اصل مبلغ باید پرداخت می‌ شده تا تاریخی که تعهد در واقع ایجاد می‌ شود. ماده ۲۸ در ادبیات انگلیسی تحت عنوان «interest»[68] تعبیر می‌شود: «interest on any principal sum due under this chapter shall be payable when necessary in order to ensure full reparation»[69] . این در راستای پرداخت کامل خسارت است: «the interest rate and mode of calculation shall be set so as to achieve that result. interest runs from the date when the principal sum should have been paid until the date the obligation to pay is fulfilled»[70] .

تقریباً عمده‌ ی مباحثی که در این قسمت باید تقدیم محضرتان می‌کردم بیان شد. البته این موادی که من به این صورت خدمتتان عرض کردم با یک تفسیر بالای ۳۰۰ صفحه همراه است که الان آن منبع در اختیار هست و ترجمه فارسی هم از آن شده است. کیس ‌ها و پرونده‌ های متعددی در این ارتباط به عنوان شاهد مثال این مواد آمده است، نمونه‌ های عینی از این پرونده‌ ها مطرح شده است که هر کدام می ‌تواند در تبیین مباحث حقوقی و فقهی مدنظر قرار بگیرد. نکته ‌ای که شاید توجه به آن مهم است، این است که نیاز باشد در یک مباحثات میان‌ رشته ‌ای بین حقوق و فقه، این کیس ‌ها به صورت جزئی و موردی مورد مطالعه قرار بگیرد، نحوه استدلال قضات در دادگاه‌ ها و در تیم‌ های داوری و همچنین شیوه ‌های جبران خسارت که در واقع یک سیره عقلایی قابل تأمل و توجهی در این زمینه شکل گرفته است و می‌ تواند راهنمای خوبی باشد برای این ‌که ما در عرصه بین ‌الملل آن ظرفیت ‌های فقه را بتوانیم به خوبی فعال بکنیم. عرضم را در این زمینه تمام می‌کنم و آرزوی صحت و سلامت دارم و همه‌ ی شما عزیزان را به خدای مهربان می‌ سپارم. امیدوارم آن‌ چه عرض کردم مفید بوده باشد، اگر نکته و مطلبی هست که نیاز به تبیین بیشتر، ورود به جزئیات و تأمل در پرونده‌ های بین‌ المللی داشته باشد، ان ‌شاء الله آن هم توفیق یار بشود در خدمتتان هستم.