درس خارج فقه رهبر شهید حضرت آیت‌الله سیدعلی خامنه‌ای

بخش پنجم

بسم الله الرحمن الرحیم

نقش شرط باطل در آتش‌بس (تأثیر فساد شرط در صحت هدنه)

موضوع: نقش شرط باطل در آتش‌بس (تأثیر فساد شرط در صحت هدنه)

نقش شرط باطل در آتش‌بس (تأثیر فساد شرط در صحت هدنه)، بخشی از سلسله بحث‌های درس خارج فقه «رهبر شهید» (آیت‌الله العظمی سید علی خامنه‌ای) در باب جنگ و صلح است که در فصلنامه «فقه اهل بیت - فارسی»، شماره ۱۱، از صفحه ۷۲ تا ۹۶ منتشر شده است.
متن اصلی بدون عنوان‌بندی بود که در اینجا عنوان‌های مناسب افزوده شد و پاورقی‌ها و مصادر درس با پیوند هر مصدر به کتابخانه مستندسازی گردید. در تمام این مراحل، محتوا و الفاظ درس بدون هیچ تغییری حفظ شده و هرگونه توضیحِ افزوده در متن، داخل پرانتز و به‌صورت (کج‌نویس) مشخص شده است.
چکیده دیدگاه‌های رهبر شهید در مبحث جاری عبارت است از:

۱. گنجاندن هر «شرط مجازی» در پیمان صلح، «جایز» و آن شرط «نافذ» است، برخلاف «شرط غیرمجاز» که نه جایز است و نه نافذ.[1]

۲. هرجا که شرط «مقوم» معامله و «رکن» در مقصود بود، در صورت «فسادش» به «بطلان اصل عقد» حکم (می‌شود) و اگر چنین نبود، عقد صحیح است.[2]

۳. «شرط و مشروط» هر دو داخل در «موضوع مصالحه» هستند و هر دو مجموعاً به منزله «موضوع صلح» به‌شمار می‌روند و عقد بر هر دو منعقد شده است.[3]

۴. در «صلح به معنای مهادنه» که از آن بحث می‌کنیم، آن‌چه درباره «صلح به معنای مصالحه» در ابواب معاوضات گفتیم، جاری نمی‌شود.[4]

۵. «عقد هدنه» از مصادیق صلح در «ابواب معاوضات» نیست و موضوع و دلیل و اعتبار این دو نوع صلح «متفاوت» است.[5]

تدریس معظم له به شرح زیر است:

فهرست مندرجات

۱ - مقدمه: طرح مسئله

«گنجاندن هر شرط مجازی[6] در پیمان صلح، جایز و آن شرط نافذ است، برخلاف شرط غیرمجاز که نه جایز است و نه نافذ.»
بنابراین «اگر در پیمان صلح، شرط بازگرداندن زنان، یا مردان مستضعف را بگنجانند و یا شرط را به‌گونه‌ای مطلق درنظر بگیرند که مطلق مردان را فرا بگیرد و یا شرط کنند که هر مسلمانی را که به آنان پیوست، به کافران بازگردانند، بی‌شک چنین شرطی باطل و فاسد و غیرنافذ است.»
تا این‌جا قطعی و تردیدناپذیر است.
اما سخن در این است که گنجاندن چنین شرطی و یا هر شرط مخالف کتاب خدا و دیگر شرط‌های فاسد در پیمان صلح، آیا به فساد و بطلان اصل پیمان نیز منجر می‌شود؟ یا آن‌که تنها شرط، باطل است و پیمان هدنه همچنان صحیح است؟

۲ - دیدگاه فقها

۲.۱ - دیدگاه اول: قائلان به بطلان عقد

چه‌بسا ممکن است[7] در آغاز تصور شود که آن‌چه فقها در باب عقد بیع و نکاح گفته‌اند، در مورد پیمان هدنه نیز جاری است؛ یعنی همان‌گونه که گنجاندن شرط فاسد، در آن‌ها به صحت عقد لطمه نمی‌زند و تنها خود شرط، باطل و فاسد است، در عقد هدنه نیز همین‌گونه است و فساد شرط موجب فساد عقد نمی‌شود.
لیکن فتوای بسیاری از فقها ـ که در میانشان قائلان به عدم فساد عقد بر اثر فساد شرط در عقد بیع نیز هستند ـ صریحاً برخلاف چنین پنداری است و معتقدند که پیمان هدنه براثر شرط فاسد و باطل، باطل می‌شود.

شیخ طوسی:

شیخ طوسی در مبسوط می‌فرماید:

«وَ اِنْ شَرَطَ رَدَّ مَنْ لَا عَشِیرَةَ لَهُ كَانَ الصُّلْحُ فَاسِداً،
لِاَنَّهُ صُلْحٌ عَلَى مَا لَا یَجُوزُ فَاِنْ اَطْلَقَ رَدَّ الرِّجَالِ وَ لَمْ یُفَصِّلْ كَانَ الصُّلْحُ فَاسِداً» [8]

یعنی «اگر شرط کند کسی را که خاندانی ندارد، بازگرداند، پیمان صلح فاسد خواهد بود.
زیرا این صلح بر آن‌چه جایز نیست منعقد شده است. پس اگر شرط بازگرداندن مردان را به‌طور مطلق بیاورد و آن را تفصیل ندهد، پیمان صلح باطل خواهد بود».

علامه حلی:

علامه حلی در منتهی می‌فرماید:

«وَ فَاسِدُ الشَّرْطِ یُبْطِلُ الْعَقْدَ مِثْلَ اَنْ یَشْتَرِطَ رَدَّ النِّسَاءِ...
فَهٰذِهِ الشُّرُوطُ كُلُّهَا فَاسِدَةٌ تُفْسِدُ عَقْدَ الْهُدْنَةِ» [9]

یعنی «شرط فاسد، عقد را باطل می‌کند؛ مانند آن‌که شرط کند زنان را بازگرداند...
پس همه این شرط‌ها فاسد هستند و پیمان صلح را باطل می‌کنند».

ایشان هم‌چنین در تذکره می‌فرماید:

«لَوْ صَالَحْنَاهُمْ عَلَى رَدِّ مَنْ جَاءَ مِنَ النِّسَاءِ مُسْلِمَةً، كَانَ الصُّلْحُ بَاطِلاً» [10]

یعنی «اگر با آنان مصالحه کنیم بر این‌که زنان مسلمان پناهنده را بازگردانیم، صلح باطل خواهد بود».

هم‌چنین در قواعد می‌فرماید:

«لَوْ شَرَطَ اِعَادَةَ الرِّجَالِ مُطْلَقاً بَطَلَ الصُّلْحُ» [11]

یعنی «اگر بازگرداندن مردان را به‌طور مطلق شرط کند، صلح باطل خواهد بود».

محقق کرکی:

محقق کرکی در ذیل همین عبارت قواعد، دو احتمال درباره قید «مطلقاً» در گفتار علامه ذکر می‌کند که نخستین آن چنین است:
مقصود آن است که شرط، مقید به اطلاق باشد که مقتضی بازگرداندن همگان است و سپس می‌فرماید:

«وَ لَا رَیْبَ فِی الْبُطْلَانِ فِی الْاَوَّلِ. لِاَنَّهُ صَرِیحٌ فِی تَنَاوُلِ مَنْ لَا تَجُوزُ اِعَادَتُهُ» [12]

یعنی «شکی نیست که احتمال نخست، موجب بطلان پیمان صلح می‌شود.
زیرا که چنین شرطی صریحاً شامل بازگرداندن کسانی می‌شود که بازگرداندنشان جایز نیست».

شهید ثانی:

شهید ثانی در مسالک ذیل این عبارت شرایع: «ولو شرط فی الهدنة اعادة الرجال مطلقا، قیل یبطل الصلح» با اشاره به همان دو احتمالی که در مورد قید اطلاق در عبارت محقق آمده، می‌نویسد:

«وَ لَوْ اُرِیدَ بِالْاِطْلَاقِ، اِشْتِرَاطُ اِعَادَةِ مَنْ یُؤْمَنُ اِفْتِتَانُهُ وَ مَنْ لَا یُؤْمَنُ، مُصَرِّحاً بِذٰلِكَ،
كَانَ الشَّرْطُ فَاسِداً قَطْعاً، یَتْبَعُهُ فَسَادُ الصُّلْحِ عَلَى الْاَقْوَى» [13]

یعنی «اگر مقصود از قید اطلاق، گنجاندن شرط بازگرداندن کسانی باشد که از فریب‌خوردنشان ایمن هستیم و کسانی که از فریب‌خوردنشان ایمنی نیست و به این نکته تصریح شود، قطعاً شرط فاسد خواهد بود و اقوی آن است که بطلان پیمان صلح را در پی خواهد داشت».

سپس به تردیدی که در عبارت شرایع است، اشاره کرده، می‌فرماید:

«وَ یُمْكِنُ اَنْ (يُريدَ هَذَا المَعنَى،) یَكُونَ نِسْبَةُ الْبُطْلَانِ اِلَى الْقِیلِ، بِنَاءً عَلَى التَّرَدُّدِ فِی فَسَادِ الْعَقْدِ الْمُشْتَمِلِ عَلَى شَرْطٍ فَاسِدٍ» [14]

یعنی «امکان دارد نسبت بطلان به صورت "قیل" بنا بر تردید در فساد عقد مشتمل بر شرط فاسد باشد».

صاحب جواهر:

صاحب جواهر نیز می‌فرماید:

«فَلَوْ وَقَعَ الصُّلْحُ مِنْ بَعْضِ نُوَّابِ الْاِمَامِ (ع) عَلَى ذٰلِكَ، كَانَ بَاطِلاً.
بَلِ الظَّاهِرُ بُطْلَانُ الْعَقْدِ مِنْ اَصْلِهِ لَا خُصُوصَ الشَّرْطِ، لِكَوْنِ التَّرَاضِی قَدْ وَقَعَ عَلَیْهِ» [15]

یعنی «اگر پیمان صلح از سوی یکی از نایبان امام (علیه‌السّلام) بر شرط فاسدی منعقد شود، آن شرط باطل خواهد بود،
بلکه ظاهراً اصل پیمان ـ نه‌تنها شرط ـ باطل خواهد بود. زیرا این توافق براساس آن شرط حاصل شده است».

ایشان در جای دیگری می‌فرماید:

«نَعَمِ الظَّاهِرُ، فَسَادُ عَقْدِ الْهُدْنَةِ بِاشْتِمَالِهِ، عَلَى مَا لَا یَجُوزُ لَنَا فِعْلُهُ شَرْعاً، كَرَدِّ النِّسَاءِ الْمُسْلِمَاتِ» [16]

یعنی «البته، ظاهراً پیمان هدنه فاسد خواهد بود، به سبب دربر داشتن شرطی که اجرای آن شرعاً برای ما جایز نیست؛ مانند بازگرداندن زنان مسلمان».

۲.۲ - دیدگاه دوم: قائلان به عدم بطلان عقد

همه این عبارات به بطلان پیمان[17] هدنه‌ای که در آن شرط فاسدی گنجانده شده است، تصریح می‌کند،
با آن‌که پاره‌ای از صاحبان این فتواها، خود در باب عقد بیع، شرط فاسد را موجب فساد اصل عقد نمی‌دانند؛
مانند صاحب جواهر و شیخ طوسی، بنابر آن‌چه در جواهر از ایشان نقل می‌کند.
البته نظر مختار علامه حلی، محقق ثانی و شهید ثانی (رحمة‌الله‌علیهم) در این‌جا، منطبق با نظرشان در باب بیع است.
هم‌چنین ظاهر سخن یکی از فقهای بزرگ معاصر؛ و صریح سخن یکی دیگر از معاصرین، طبق فتوایشان در عقد بیع، آن است که عقد صلح نیز بر اثر شرط فاسد، باطل نمی‌شود.
سید ابوالقاسم خویی:

نخستین فقیه در کتاب خود منهاج‌الصالحین می‌فرماید:

«وَ لَا یَجُوزُ اشْتِرَاطُ اَمْرٍ غَیْرِ سَائِغٍ، كَاِرْجَاعِ النِّسَاءِ الْمُسْلِمَاتِ اِلَى دَارِ الْكُفْرِ وَ مَا شَابَهَ ذٰلِكَ» [18]

یعنی «جایز نیست گنجاندن شرط غیرجایز، مانند بازگرداندن زنان مسلمان به دارالکفر و مانند آن».

و اندکی بعد در ادامه بحث می‌فرماید:

«وَ اَمَّا اِذَا اشْتُرِطَ ذٰلِكَ (اَیْ رَدُّ الرِّجَالِ) فَحِینَئِذٍ اِنْ كَانُوا مُتَمَكِّنِینَ... وَ اِلَّا فَالشَّرْطُ بَاطِلٌ» [19]

یعنی «لیکن اگر شرط کنند که مردان را بازگردانند، پس اگر آنان توانا باشند... وگرنه شرط باطل است».

همان‌طور که آشکار است اشاره نکردن به بطلان صلحی که براساس این شرط منعقد شده است، در این نکته ظهور دارد که ایشان، به عدم بطلان چنین عقدی معتقد و جازم است.
سید عبدالاعلی سبزواری:

دومین فقیه نیز به‌صراحت در کتاب خویش مهذب الاحکام، ذیل این گفته متن که:

«وَ لَوْ شَرَطَ مَا لَا يَجُوزُ فِعْلُهُ، يَلْغُو الشَّرْطُ»[20]

یعنی «اگر شرطی کند که انجام دادنش جایز نیست، شرط لغو می‌شود.»

می‌فرماید:

«لِبُطْلَانِ كُلِّ شَرْطٍ مُخَالِفٍ لِلْكِتَابِ وَ السُّنَّةِ وَ لٰكِنْ لَا یُوجِبُ ذٰلِكَ بُطْلَانَ الْعَقْدِ كَمَا ثَبَتَ فِی مَحَلِّهِ»[21]

یعنی «به سبب بطلان هر شرطی که مخالف کتاب خدا و سنت باشد. لیکن همان‌گونه که در جای خود ثابت‌شده است بطلان شرط، موجب بطلان عقد نمی‌شود».

۳ - بررسی تأثیر شرط فاسد در فساد عقد

اینک پس از بیان سخنان فقها[22] (رحمة‌الله‌علیهم) در این باب، لازم است نخست نگاهی گذرا به اصل مسئله تأثیر شرط فاسد در فساد عقدی که دربر دارنده چنین شرطی است بیفکنیم و ببینیم مقتضای دلیل در این مورد چیست، سپس تحقیق خود را در این‌باره بیان کنیم و به بررسی این مسئله بپردازیم که آیا میان عقد صلح و دیگر عقود تفاوتی وجود دارد که موجب شود در عقد هدنه با فساد شرط، ملتزم به فساد عقد شویم ولی در عقد بیع و غیره با فساد شرط، ملتزم به فساد عقد نشویم؟

۳.۱ - ادله صحت عقد در عین فساد شرط

برای اثبات صحت عقد در عین فساد[23] شرط، عمدتاً به دلایل زیر استناد می‌شود:

۳.۱.۱ - عموم آیات عقود

عموم ادله عقود و ادله همین [24] عقد صلح که مورد بحث است؛ مانند آیه شریفه:

(اَوْفُوا بِالْعُقُودِ)[25]

«به پیمان‌ها وفا کنید».

و کریمه:

(اَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ)[26]

«خداوند بیع را حلال کرده است».

و آیه:

(وَ اِنْ جَنَحُوا لِلسَّلْمِ فَاجْنَحْ لَهَا وَ تَوَکَّلْ عَلَی اللَّهِ)[27]

«پس اگر به صلح تن دادند، تو نیز بدان تن در ده و بر خدا توکل کن».

این ادله، با اطلاق یا عموم خود، بر نفوذ و تمامیت و قابل اجرا بودن هر عقدی و هر بیعی دلالت دارند و دلیلی که آن‌ها را تقیید کند و یا تخصیص دهد، وجود ندارد، به استثنای عقودی که متضمن شرط فاسدی باشند.
دلایل باطل بودن شرط مخالف کتاب و دیگر شرط‌های فاسد نیز بر بیش از فساد خود آن شرط‌ها دلالتی ندارد و در آن‌ها هیچ نشانی از حکومت بر امثال عمومات مذکور نیست.

۳.۱.۲ - روایات باب بیع

روایات رسیده درباره بیع و نکاح که صراحت یا ظهور در صحت عقدی دارند که متضمن شرط فاسد باشد.
پاره‌ای از این روایات عبارتند از:

۳.۱.۲.۱ - شرط ولاء در بیع بریره

شیخ صدوق به اسناد خود[28] از حلبی از امام صادق (علیه‌السّلام) نقل می‌کند که بریره کنیزکی بود شوهردار، عایشه او را خرید و آزاد کرد.
آن‌گاه رسول‌ خدا (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلّم) او را مخیر ساخت تا اگر خواست نزد شوهرش بماند و اگر خواست از او جدا شود.
صاحبان آن زن که او را به عایشه فروختند، شرط کرده بودند که همچنان «ولاء» او را داشته باشند، لیکن حضرت رسول (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلّم) فرمود:

«ولاء، حق کسی است که آزاد می‌کند».[29]

طریق نقل حدیث صدوق از عبیدالله بن علی حلبی، صحیح است.
حدیث صحیحی است که عیص بن قاسم از امام صادق (علیه‌السّلام) نقل می‌کند که ایشان فرمود:

«عایشه به رسول‌خدا (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلّم) گفت: صاحبان بریره داشتن ولاء او را شرط کرده‌اند. رسول‌خدا (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلّم) پاسخ داد: ولاء از آن کسی است که آزاد می‌کند».[30]

دلالت این حدیث مبنی بر آن است که این شرط ضمن عقد بیع بریره به عایشه گنجانده شده بود و حضرت رسول (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلّم) اصل عقد بیع و آزاد کردن را امضا فرمود و شرط را رد کرد.

۳.۱.۲.۲ - شرط فاسد پرداخت به پدر عروس

وشاء از امام رضا (علیه‌السّلام)[31] نقل می‌کند که شنیدم ایشان می‌فرمود:

«لَوْ اَنَّ رَجُلاً تَزَوَّجَ الْمَرْاَةَ وَ جَعَلَ مَهْرَهَا عِشْرِینَ اَلْفاً وَ جَعَلَ لِاَبِیهَا عَشَرَةَ آلَافٍ، كَانَ الْمَهْرُ جَائِزاً وَ الَّذِی جَعَلَهُ لِاَبِیهَا فَاسِداً»[32][33]

یعنی «اگر مردی با زنی ازدواج کند و مهرش را بیست هزار (درهم) قرار دهد و برای پدر آن زن نیز ده هزار (درهم) تعیین کند، آن مهر جایز و آن‌چه برای پدرش تعیین کرده است، فاسد خواهد بود».

صاحب وسائل، این حدیث را از کلینی؛ به دو سند نقل کرده است.
یکی از آن‌ها از طریق حسین بن محمد اشعری است که از مشایخ کلینی و ثقه است و در آن معلی بن محمد است که توثیق خاصی درباره‌اش نرسیده است و حتی نجاشی؛ به او نسبت اضطرار داده است و در نتیجه این سند ضعیف است.
اما سند دوم از طریق محمد بن یحیی العطار از احمد بن محمد است، که صحیح است.
دلالت حدیث بر فساد شرط پرداخت وجه به پدر زن و در عین حال حکم به صحت عقد نکاح، روشن و رساست.

۳.۱.۲.۳ - شرط فاسد تأخیر در پرداخت مهریه

محمد بن قیس از امام باقر (علیه‌السّلام)[34] روایت می‌کند که از حضرت حکم مسئله‌ای را پرسیدند، به این شرح که مردی با زنی ازدواج می‌کند، با این شرط که اگر تا مدت معینی مهرش را به او بدهد، آن زن همسرش باشد و اگر تا آن مدت مهرش را نپردازد، هیچ حقی بر او نداشته باشد و این شرط را هنگام عقد نکاح می‌گنجانند.
حضرت (علیه‌السّلام) چنین حکم کرد که زن از آن شوهرش است و آن شرط را باطل دانست.[35]
این حدیث از کافی و تهذیب نقل شده است.[37]
سند کلینی با نقل عده‌ای از سهل بن زیاد، آغاز و به محمد بن قیس منتهی می‌شود.
ظاهراً مقصود از این محمد بن قیس ـ به قرینه عبارت «فقضی للرجل...» یکی از این دو تن است:
محمد بن قیس ابونصر اسدی یا محمد بن قیس بجلی.
هر دو نیز ثقه هستند و نجاشی؛ از هر یک از آنان در مورد قضایای امیرمؤمنان (علیه‌السّلام) کتابی نام می‌برد.
از قرینه نقل روایت عاصم بن حمید که ثقه است، از محمد بن قیس، این گمان تقویت می‌شود که مقصود همین ابن قیس دومی است.
لذا اشتراک محمد بن قیس میان چند تن که برخی مجهول یا ضعیف هستند، از این جهت به سند حدیث لطمه نمی‌زند.
اما گرچه سهل بن زیاد را بیشتر پیشوایان رجال جرح و تضعیف کرده‌اند، با این حال یکی از اعاظم و از مدققان روزگار ما در کتاب خود قاموس‌ الرجال روایت‌های سهل را در کتاب کافی روایات معتبری دانسته است که کلینی آن‌ها را برای کتاب خود برگزیده است و این نکته، منافاتی ندارد با نظر اکثر علمای رجال که سهل را جرح و تضعیف کرده‌اند.
براین اساس، این روایت معتبر است.
طریق شیخ نیز در تهذیب به اسناد او از محمد بن علی بن محبوب (که اسناد صحیحی است) از احمد بن محمد از ابن ابی‌نجران از عاصم بن حمید است.
لذا سند این حدیث صحیح است.
دلالتش نیز بر صحت عقدی که متضمن شرط فاسد است، آشکار و روشن است.

۳.۱.۲.۴ - شرط فاسد حق طلاق برای زن

روایت معتبر دیگری[38] از محمد بن قیس از امام باقر (علیه‌السّلام) که در مورد مسئله مردی که با زنی ازدواج کرده و آن زن برای شوهرش مهر تعیین کرده و با او شرط کرده بود که حق نزدیکی و طلاق با او باشد، چنین فرمود:

«خَالَفَتِ السُّنَّةَ وَ وَلِیَتْ حَقّاً لَیْسَتْ بِاَهْلِهِ فَقَضَى اَنَّ عَلَیْهِ الصَّدَاقَ وَ بِیَدِهِ الْجِمَاعُ وَ الطَّلَاقُ، وَ ذٰلِكَ السُّنَّةُ» [39]

یعنی «آن زن با سنت مخالفت کرده و حقی را به خود اختصاص داده که اهلیت آن را ندارد. آن‌گاه حکم کرد که مهر بر عهده شوهر و حق نزدیکی و طلاق با او باشد و این است سنت».

دلالت این حدیث نیز مانند احادیث پیشین خوب است.

۳.۱.۲.۵ - شرط فاسد منع از ازدواج مجدد

سومین حدیث صحیح[40] محمد بن قیس از امام باقر (علیه‌السّلام) که ایشان درباره مردی که با زنی ازدواج کرده و با او شرط کرده بود که اگر بر او زن دیگری بیاورد و یا از خود دورش سازد و یا کنیزکی در خانه‌اش بیاورد، آن زن حق طلاق داشته باشد؛ قضاوت کرد و فرمود:

«شَرْطُ اللَّهِ قَبْلَ شَرْطِكُمْ فَاِنْ شَاءَ وَفَى لَهَا بِمَا اشْتَرَطَ وَ اِنْ شَاءَ اَمْسَكَهَا وَ اتَّخَذَ عَلَیْهَا وَ نَكَحَ عَلَیْهَا» [41]

یعنی «شرط خدا، مقدم بر شرط شما است. پس اگر آن مرد بخواهد می‌تواند به شرط خود وفا کند و اگر خواست می‌تواند او را نگه دارد و بر او زن دیگری بگیرد و یا کنیزکی بیاورد».

شیخ این حدیث را با اسنادش به علی بن محبوب و از او با سندی صحیح به محمد بن قیس روایت کرده است.
طریق شیخ به این محبوب نیز صحیح است.[42][43]

۳.۱.۲.۶ - شرط فاسد عدم حق همخوابگی

زرارة بن اعین نقل می‌کند[44] که «مردم در بصره نهانی ازدواج می‌کردند و مرد با زن خود شرط می‌کرد که تنها روزها نزدت می‌آیم، یا شرط می‌کرد که شب‌ها نزدت نمی‌آیم و نوبت همخوابگی معین برای تو قرار نمی‌دهم.
من از آن هراسان بودم که مبادا چنین ازدواجی فاسد باشد.
لذا از امام باقر (علیه‌السّلام) دراین مورد پرسیدم و ایشان فرمود:

«لَا بَاْسَ بِهِ. اِلَّا اَنَّهُ یَنْبَغِی اَنْ یَكُونَ مِثْلُ هٰذَا الشَّرْطِ بَعْدَ النِّكَاحِ.
وَ لَوْ اَنَّهَا قَالَتْ لَهُ بَعْدَ هٰذِهِ الشُّرُوطِ قَبْلَ التَّزْوِیجِ: نَعَمْ.
ثُمَّ قَالَتْ بَعْدَ مَا تَزَوَّجَهَا: اِنِّی لَا اَرْضَى اِلَّا اَنْ تَقْسِمَ لِی وَ تَبِیتَ عِنْدِی فَلَمْ یَفْعَلْ كَانَ آثِماً» [45]

«این ازدواج اشکالی ندارد. جز آن‌که سزاوار است چنین شرط‌هایی پس از عقد نکاح تعیین شود و اگر زن پیش از ازدواج این شرط‌ها را بشنود و بپذیرد و بگوید: آری و پس از ازدواج بگوید که راضی نمی‌شوم مگر آن‌که نوبت همخوابگی معین داشته باشم و شب‌ها نزدم بمانی و شوهر چنین نکند، گناهکار خواهد بود».

سند این حدیث، در وسائل چنین است:
شیخ به اسنادش از محمد بن احمد بن یحیی - که اسناد صحیحی است - از محمد بن حسین - که همان ابن ابی الخطاب ثقه است - از حسن بن علی - که ظاهراً همان ابن فضال ثقه است - از علی بن ابراهیم از محمد اشعری روایت می‌کند.
مرحوم علامه مجلسی در شرح تهذیب در ذیل این سند می‌فرماید که:
«این تصحیف و خطایی است آشکار» و خود استظهار کرده است که سلسله سند چنین باشد:
«از حسن بن علی از ابراهیم بن محمد اشعری ـ و او کسی است که حسن بن فضال از او بسیار روایت می‌کند، همان‌گونه که در مشترکات کاظمی می‌بینیم از عبید بن زراره» بنابراین به دلیل وجود ابن فضال این حدیث موثق خواهد بود.[46]
روایات دیگری نیز در این مورد داریم که مضمون همه آن‌ها صحت عقدی است که دربر گیرنده شرط فاسد باشد.
گرچه این روایات غالباً به هنگام پرسش از عقد بیع یا نکاحی که دارای شرط فاسد است، صادر شده است، لیکن ادعای اختصاص آن‌ها به این دو مورد، خلاف مذاق اکثر روایاتی است که در این دو باب آمده است.

۳.۱.۳ - جمع‌بندی این روایات

از این روایات چنین به‌دست می‌آید[47] که پاسخ آن‌ها ناظر به خصوص مورد نیست، بلکه ناظر به امری کلی و بیان قاعده‌ای عام است مبنی بر آن‌که شرط فاسد، اساساً چون از اعتبار شرعی برخوردار نیست و بودنش با نبودنش یکسان است، نمی‌تواند در اصل عقد تأثیر بگذارد و آن را فاسد کند.
اشارات وارد در این روایات مانند گفتار امام در حدیث محمد بن قیس:
«شرط خدا مقدم بر شرط شما است. پس اگر خواست وفا می‌کند و اگر خواست...»
و هم‌چنین تعبیر:
«شرطشان را تباه دانست.»
بدان معناست که چنین شرط‌هایی به دلیل آن‌که مخالف شرط خداوند است، اساساً الزام‌آور و قابل اعتنا نیست.
در نتیجه عقدی که شامل چنین شرط‌هایی است، گویی از آن‌ها تهی است و این مطلب اختصاصی به عقد نکاح و بیع ندارد.
زیرا خصوصیتی در این دو عقد نیست، بلکه این مطلب عام است و شامل دیگر عقود نیز می‌شود.
والله العالم.

۳.۲ - اشکالات وارد بر کلیت اصل و پاسخ آنها

با این حال، بر کلیت این اصل اشکالاتی[48] وارد شده است که مرحوم صاحب جواهر در جواهر و مرحوم شیخ انصاری در کتاب متاجر از مکاسب خود آن‌ها را نقل کرده‌اند و ماحصل همه آن‌ها این است که:
فساد شرط موجب خلل در ارکان عقد می‌شود؛ یا از جهت جهل نسبت به عوضین و یا از آن جهت که در فرض فساد شرط و بی‌اعتباری شرعی آن، وجود رضایت به عقد که از ارکان صحت عقد است برجا نمی‌ماند.
و چون فساد و بطلان عقد در صورت فقدان ارکان صحت آن ـ که بر اثر فساد شرط حاصل شده است ـ مفروغ‌عنه و بدیهی است، در نتیجه باید گفت که فساد شرط مایه فساد عقد است.
بنابراین ناگزیر باید تنها در مواردی که صریحاً نص وجود دارد یعنی فقط در بیع و نکاح، به صحت عقدی که متضمن شرط فاسد است، حکم کرد.
لیکن فقهای محقق ما به این اشکالات پاسخ داده‌اند و ما در این‌جا پاره‌ای از آن‌ها را نقل می‌کنیم و آن‌چه را که خود پاسخ حق و دافع اصل اشکالات می‌دانیم، می‌آوریم.

۳.۲.۱ - پاسخ به اشکال جهل به عوضین

شیخ انصاری؛ به نقل از مبسوط،[49] نخستین اشکال درباره جهل به عوضین را با این تقریر که «شرط، خود بخش از عوض است و با کنار گذاشتنش براثر بطلانش، عوض نیز مجهول خواهد شد» نقل می‌کند و به آن پاسخ‌های متعددی می‌دهد.[50]
ظاهراً این اشکال اساساً در عقد صلح، پیش نمی‌آید.
زیرا در این‌جا عقد برای مبادله عوضین نیست؛ به‌گونه‌ای که مانند بیع و اجاره و غیره چیزی عوض چیز دیگری قرار داده شود، بلکه موافقت میان طرفین بر یک چیز است و آن هم پایان دادن به جنگ است.
به فرض که این نقطه مورد توافق را به دو جزء تجزیه کنیم که یکی از آن دو به عنوان عوض دیگری باشد، مثلاً ترک حمله از سوی یکی از طرفین، عوض ترک حمله از سوی طرف دیگر تلقی شود، باز در نظر گرفتن عدم جهل به عوضین ـ مانند آن‌چه در بیع و نکاح گفته می‌شود ـ امری غیرواقعی و موهوم است و ادعای پدید آمدن غرر بر اثر جهل به عوضین در این‌جا ـ بر خلاف آن‌چه در بیع غالباً رخ می‌دهد ـ بی‌معنا خواهد بود.
این سخن نیز بی‌معنا است که گفته شود در عقد صلح، شرط در برابر جزئی از آتش‌بس از سوی یکی از طرفین است و با حذف آن، عوضش نیز منتفی می‌شود و باقی مانده مجهول می‌گردد.
سخن کوتاه، این اشکال مطلقاً ربطی به باب هدنه ندارد.

اشکال:

اگر گفته شود که تعیین مالی در برابر آتش‌بس، نادر نیست؛ به این صورت که یکی از طرفین با دریافت مبلغی از طرف مقابل به برقراری آتش‌بس رضایت دهد.
بنابراین اشکال مفروض در معاملات مالی مانند بیع و اجاره نیز بی‌کم و کاست، در این‌جا پیش می‌آید.

پاسخ:

در پاسخ می‌گوییم مالی که در این فرض تعیین شده است، یکی از عوضین نیست که در این معامله میان آن و چیز دیگری مبادله صورت گرفته باشد، بلکه در حقیقت چیزی است که در برابر اصل معامله پرداخت می‌شود.
این چنین مبلغی مانند وجهی است که به کسی بدهند تا نسبت به اصل بیع یا اجاره ـ در جایی که صاحب کالایی از معامله خودداری می‌کند ـ رضایت دهد.
بنابراین چنین وجهی در مقابل اصل عقد هدنه قرار می‌گیرد، نه آن‌که یکی از ارکان معاوضه در عقد هدنه باشد.
چون که پیشتر روشن ساختیم که ماهیت عقد هدنه، معاوضه میان دو چیز نیست، بلکه موافقت طرفینی است برای تحقق امر مشترکی میان خودشان و همسازی با وقوع آن است و بنابر این شرطی که در چنین عقدی گنجانده می‌شود، در برابر جزئی از عوضین قرار نمی‌گیرد، تا ادعا شود که از دست رفتنش مایه جهل و غرر در عوضین می‌شود.

۳.۲.۲ - پاسخ به اشکال پیدایش خلل در تراضی

اما نسبت به اشکال پیدایش خلل[51] در تراضی بر اثر تعذر یا فساد شرط، پاسخ‌های متعددی از این دست داده شده است:

۳.۲.۲.۱ - پاسخ اول: صاحب جواهر

در جواهر آمده است که مدخلیت شرط در تراضی، موجب بطلان عقد، در صورت فساد شرط نیست، همان‌گونه که ثمن و مثمن نیز در عقد بیع مدخلیت دارند اما فساد آن‌ها موجب بطلان عقد نمی‌شود، بلکه حداکثر می‌توان گفت که چون فساد شرط منشأ ضرر است، برای دفع این ضرر حکم به ثبوت خیار فسخ می‌شود که پذیرش آن نیز اشکالی ندارد.[52]
اشکال شده است که چگونه فساد شرط تأثیری در عقد ندارد در حالی که تأثیر لازمه معنای شرط است و شرط خود نوعی تعلیق است.
صاحب جواهر از این اشکال پاسخ می‌دهند که تعلیق، عقد را باطل می‌کند و اگر واقعاً شرط متضمن تعلیق باشد، معنایش آن است که اساساً در هیچ معامله‌ای گنجاندن شرط جایز نباشد، حال آن‌که چنین نیست.
حاصل جواب آن است که شرط به معنای تعلیق نیست و لذا فساد شرط به اصل عقد صدمه‌ای نمی‌زند و بر آن تأثیری ندارد.

۳.۲.۲.۲ - پاسخ دوم: شیخ انصاری

در کتاب متاجر شیخ انصاری [53]پاسخی آمده است که حاصل آن این است:
قیدهایی که در یکی از دو طرف عقد و در همه مطلوبات عرفی گنجانده می‌شود، چندگونه است.
گاهی قید از ارکان شیء مطلوب است مانند آن‌که مطلوب ما خرید حیوان «ناطق» باشد نه «ناهق»، یا مطلوب شارع غسل با آب جهت پاکیزگی برای زیارت باشد، که در این موارد نه حمار (حیوان ناهق) جای عبد (حیوان ناطق) را می‌گیرد و نه تیمم جای غسل را.
اما گاهی قید چنین نقشی ندارد و رکن مطلوب به‌شمار نمی‌رود؛ مانند آن‌که قید شود عبد «سالم» باشد و یا غسل با «آب فرات» صورت بگیرد.
عرف در این‌گونه موارد، مطلوب فاقد این قیود را نیز همان مطلوب می‌داند و بود و نبود این گونه قیود و اوصاف را در تغییر ماهیت مطلوب، مؤثر نمی‌داند.[54]
ظاهراً شروطی که در معاملات گنجانده می‌شود، از سنخ دوم است نه اول.
بنابراین تصرف ناشی از عقد پس از فساد شرط، تصرف فاقد رضایت طرفینی نخواهد بود.
البته، نهایتاً حق فسخ ثابت و محفوظ است.
تفاوت بیان شیخ انصاری با صاحب جواهر آن است که بیان شیخ اساساً شرط را در تحقق رضایت معاملاتی دخیل نمی‌داند، حال آن‌که صاحب جواهر آن را دخیل می‌داند، اما موجب فساد عقد نمی‌داند و فقط آن را موجب داشتن حق فسخ می‌شمارد.
لذا طبق مبنای شیخ انصاری، تصرف مترتب بر عقد، پس از کنار گذاشتن قیود نوع دوم - که شرط از جمله آن‌ها است - تصرفی بدون تراضی نیست که شارع آن را تعبداً و قهراً بر طرفین عقد لازم کرده باشد، بلکه در این‌جا معاملی - که ملاک صحت معاملاتی است که متوقف بر رضایت است - حاصل است اگر چه شرط فاسد و منتفی باشد.

۳.۲.۲.۳ - پاسخ سوم: بزرگان معاصر

یکی از بزرگان معاصر [55]ما در توجیه عدم دخالت فساد شرط در انتفای رضایت معاملی، بیانی دارد و حاصلش آن است که:
رضایت معاملی، فقط بر التزام شخص پذیرنده شرط، به ایجاد شرط، معلق شده است، نه بر خود شرط و تحقق خارجی آن.
ایشان می‌فرماید:

«رضایت معاملی، به هنگام انشای عقد، بر وجود شرط در خارج معلق نشده است، وگرنه اصل معامله باطل خواهد بود.
زیرا چنین تعلیقی مبطل به‌شمار می‌رود.
اگرچه فرضاً به صحت تعلیق قائل باشیم، در این فرض به دلیل عدم تحقق معلق علیه، معامله باطل خواهد بود و در صورت انتفای معلق‌علیه، ناگزیر معلق نیز منتفی خواهد گشت بی آن‌که میان شرط صحیح و فاسد تفاوتی باشد، و لازمه آن بطلان همه عقود و ایقاعات در صورت گنجاندن شرط در آن‌ها است...»[56]

تا آن‌جا که می‌فرماید:

«چون هنگام معامله التزام به ایجاد شرط حاصل است و طرفین به وجودش واقفند، تعلیق بر چنین شرطی مبطل نخواهد بود و آشکار است که التزام به ایجاد شرط در این‌جا حاصل است، زیرا بنا بر فرض، شخص به آن شرط ملتزم شده و معامله تمام و محقق است. اما این‌که این کار حرام است و شارع آن را امضا نکرده است، مطلب دیگری است و همان‌طور که پیدا است ربطی به حصول معلق علیه ندارد.
البته، چه‌بسا اگر فروشنده به حرام بودن چنین شرطی آگاه بود و یا می‌دانست که شارع مقدس آن را امضا نکرده است، دست به آن نمی‌زد و تنها بدان سبب دست به چنین اقدامی زده است که قاصرانه یا مقصرانه پنداشته است که شارع چنین شرط حرامی را امضا خواهد کرد. لیکن این مسئله از باب تخلف دواعی است که مستلزم بطلان نیست... دلیل این مطلب آن است که تخلف دواعی هیچ ربطی به رضایت معاملی ندارد. پس رضایت وجود دارد زیرا معلق علیه آن یعنی التزام، حاصل شده است و عموم احل الله البیع و دیگر عمومات شامل آن می‌گردد و دیگر وجهی برای قول به بطلان آن نمی‌ماند.»[57]

۳.۲.۳ - نقد و بررسی پاسخ‌ها

این‌ها ادله سه‌گانه‌ای بود که فقها[58] برای اثبات این‌که تخلف شرط، موجب بطلان عقدی که بدان مشروط شده، نمی‌گردد آورده‌اند و اینک می‌پردازیم به بررسی هر یک از آن‌ها:

۳.۲.۳.۱ - نقد پاسخ صاحب جواهر

در آن‌چه صاحب جواهر؛ فرموده است، می‌توان مناقشه کرد و گفت:

اولاً:

آن‌چه که به عنوان مدخلیت شرط در رضایت ـ اگر مقصود از آن، رضایت معاملی باشد بدین معنا که طرفین نسبت به معاوضه موافقت دارند ـ مسلم پنداشته شده است، قابل تردید است و ما همواره آن را نمی‌پذیریم، حال آن‌که همواره در آنچه مورد تراضی واقع شده شرط موجود است و این اعم از آن است که شرط در رضایت مدخلیت داشته باشد.
برای مثال آن‌که پیراهنی می‌خرد مشروط بر آن‌که پاکیزه و دارای تکمه‌های کافی باشد، درست است که رضایت معاملی به پیراهنی دارای این شرایط تعلق گرفته است، اما غالباً این شرایط در حصول رضایت نقشی ندارند.
بنابراین وجود چیزی در مجموعه‌ای که مورد رضایت قرار می‌گیرد، همواره با مدخلیت داشتن آن در رضایت معاملی، ملازم نیست.

ثانیاً:

بعید نیست بگوییم که شرطی که در رضایت معاملی مدخلیت دارد - پیشتر گفتیم که فقط پاره‌ای شروط و نه همه آن‌ها چنین هستند - اگر منتفی شد در انتفای اصل معامله تأثیر دارد، همان‌گونه که شیخ انصاری؛ در مورد قیودی که رکن مطلوب به‌شمار می‌روند، چنین فرموده است.
برای مثال اگر شخصی در موسم حج خانه‌ای را در مکه بخرد و یا اجاره کند، مشروط بر آن‌که خالی از ساکن ـ چه غاصب و چه غیر آن ـ باشد و از قضا خانه ساکنی داشت، بی‌شک چنین شرطی از نظر عرف رکن مطلوب و چه‌بسا اصل مطلوب است، چرا در چنین موردی حکم به بطلان اصل معامله نشود، بلکه حکم به صحت آن با حق فسخ برای مشتری یا مستاجر شود؟
نقض این فرض با عدم بطلان معامله‌ای که دچار تبعض صفقه باشد، روا نیست.
زیرا همین سخن در مورد تبعض صفقه نیز جاری است و در آن‌جا هنگامی سخن از حق فسخ است که جزء مفقود در معامله، رکن مطلوب نباشد وگرنه بعید نیست که در آن‌جا نیز حکم به بطلان شود.
البته تا جایی که سخنان فقها را کاویده‌ایم و در خاطرمان مانده است، این سخن خلاف مشهور است و تحقیق مطلب و بیان حق مسئله نیاز به کاوش و درنگ بیشتری دارد.

۳.۲.۳.۲ - نقد پاسخ شیخ انصاری

اما گفته شیخ انصاری در مورد قیودی[59] که برای مطلوب ذکر می‌شود و تقسیم آن‌ها به رکن و غیر رکن، جدا متین و مقبول است و فهم عرف در مورد اوامر و انشاهای معاملاتی و غیره، گواه آن است.
لیکن ادعای ایشان مبنی بر آن‌که شرط مطلقاً از قیود دخیل در مطلوب به‌شمار نمی‌رود، تأمل برانگیز و حتی قابل انکار است.
چرا که به ضرورت، شاهد مواردی هستیم که شرط مذکور در معامله، رکن مقصود است، بلکه گاهی همه مقصود و هدف نهایی معامله و مؤثر اصلی در تحقق رضایت معاملی، خود شرط است نه مشروط که مستقیماً معامله بر آن منعقد شده است.
شکارچی را در نظر بگیرید که سلاح شکاری گران‌قیمتی دارد و راضی به فروش آن نیست.
حال اگر در بیابانی نیاز به غذا پیدا کند و خود قادر به شکار نباشد، به ناچار راضی خواهد شد آن را به کسی که می‌تواند با آن شکار کند بفروشد، لیکن هنگام فروش، با خریدار شرط می‌کند که با آن سلاح شکار کند و بخشی از آن‌چه را شکار کرده، برای سد رمق در اختیار او بگذارد.
در این‌جا نمی‌توان این شرط را خارج از مقصود و مطلوب دانست، بلکه در حقیقت انگیزه اصلی و مقصود نهایی شکارچی از فروش سلاح خود، ایجاد همین شرط بوده نه به دست آوردن پول سلاح که چندان بدان نیازی نداشته است.
اگر این شرط را کنار بگذاریم، دیگر شکارچی در حال عادی حاضر به فروش سلاح محبوبش نمی‌شد.
حال فرض کنیم چنین شرطی حرام و اجرا نشدنی باشد، مانند آن‌که در منطقه حرم باشند، آیا می‌توان با ادعای این‌که این قید خارج از مطلوب است و فساد و بطلانش تأثیری در رضایت معاملی ندارد، اصل معامله را صحیح دانست و گفت که فساد شرط به مشروط سرایت نمی‌کند؟
مقتضای انصاف آن است که نمی‌توان چنین ادعایی کرد.
هم‌چنان که نمی‌توان مدعی شد که خوردن گوشت شکار در مثال فوق، صرفاً داعی بر معامله بوده است، نه بیشتر و نمی‌توان به تأثیر داعی در نتیجه معاملات ملتزم شد و گفت که ـ همانگونه که از مفاد مصباح‌الفقاهه به‌دست می‌آید ـ تخلف از داعی موجب بطلان معامله است.
زیرا تفاوت آشکاری میان داعی در جایی که مسئله افزایش قیمت در کار است و داعی در مثال مذکور وجود دارد.
داعی در مثال مذکور، رکن معامله است، حال آن‌که در مورد نخست، داعی فقط جهت تعلیل معامله است و به عبارت دیگر در مثال نخست، شخص به امید داعی به معامله اقدام می‌کند و در مثال دوم تنها داعی مد نظرش است و بس.
حاصل سخن آن‌که، گاه شرط رکن در معامله است و نبودش، نبود مطلوب را در پی دارد و اجرا ناپذیری عرفی یا شرعی آن، موجب عدم تحقق مقصود از معامله می‌گردد.
حکم در این شق تابع موارد مختلف آن است.
لذا اگر معامله بر کلی صورت گیرد و فروشنده، فردی از آن کلی را که فاقد شرط تعیین شده است، عرضه کند، در واقع کالای مورد معامله را عرضه نکرده و هم‌چنان مدیون است.
اگر معامله بر مورد معین صورت گرفته باشد به گمان آن‌که واجد شرط است و سپس روشن شود که آن مورد واجد شرط نبوده، اصل معامله باطل است.
سایر فروع مترتب بر این مسئله نیز چنین است.

۳.۲.۳.۳ - نقد پاسخ بزرگان معاصر

دلیل سوم ادعای یکی از بزرگان معاصر؛[60] بود مبنی بر این‌که: فساد عقد بر اثر فساد شرط، ثبوتاً مشکل است.
زیرا این به معنای آن است که عقد بر شرط معلق شده است، اگر تعلیق بر وجود خارجی شرط صورت گرفته باشد از اقسام تعلیق باطل‌کننده به‌شمار می‌رود حتی اگر شرط فی نفسه فاسد نباشد، چون تعلق بر امر غیرموجودی صورت گرفته است و اگر تعلیق بر التزام به شرط باشد در این صورت حتی اگر شرط فاسد هم باشد، باز عقد صحیح است.
این دلیل نیز از جهاتی قابل خدشه است:

نخست:

آن‌که برداشت ایشان از شرط و تفسیر آن به تعلیق بر التزام، دور از فهم عرف و مقاصد متعاملین است و فهم مردم از تفسیر ماهیت معاملات و شروطش، آن را تأیید نمی‌کند.
بی‌گمان اگر یکی از طرفین معامله بداند که طرف دیگر موفق به برآوردن شرط خود نخواهد بود، رضای معاملی از طرف او حاصل نخواهد شد و به معامله اقدام نخواهد کرد گرچه آن طرف به هنگام عقد ملتزم شود که آن را ایجاد کند.
بنابراین التزام به ایجاد شرط از دیدگاه آن‌که شرط را پیشنهاد کرده است، فقط نشانه و وسیله‌ای است برای حصول شرط، پس داعی اصلی برای رضای معاملی همین حصول شرط است نه صرف التزام به شرط.

دوم:

آن‌که فرض ایشان؛ در مورد شرط در معامله ـ بنا بر تأثیر بطلان شرط بر بطلان مشروط ـ بازگشتش به این نکته است که شرط، تعلیق عقد است و معلق علیه گاهی وجود خارجی شرط است و گاهی التزام و تعهد بدان.
این نکته اساساً باطل است؛ بدین معنا که شرط اساساً تعلیق نیست، بلکه نوعی الزام و انشاء در معاملات و همانند اصل معامله است.
بدین ترتیب گاه شرط در حقیقت یکی از صفات شیء مورد معامله است؛ مانند آن‌که شرط شود که میوه، رسیده و پارچه، پشم‌بافت و خانه مورد معامله، خالی باشد.
بنابراین اگر خریدار بگوید:
«از تو هندوانه خریدم به شرط آن‌که رسیده باشد» به معنای آن است که بگوید: «از تو هندوانه رسیده‌ای خریدم.»
گاه نیز شرط، امری خارج از مورد معامله است؛ مانند آن‌که خریدار بگوید:
«از تو این ستور را خریدم، به شرط آن‌که برایش پالانی بدوزی»
در این‌جا دو چیز جداگانه که هر دو نیز مطلوب هستند، مشمول یک انشاء شده‌اند و صرف رابطه‌ای که از نظر انشاء کننده میان آن‌ها برقرار شده است، همواره موجب تعلیق رضایت یکی بر دیگری نمی‌شود و حکم به بطلان معامله در صورت نبودن یکی از آن دو، ـ همان طور که شیخ انصاری می‌فرماید و ما سخنش را نقل کردیم ـ متوقف بر آن است که آن مفقود، رکن در معامله باشد.

۳.۳ - جمع‌بندی بحث تأثیر فساد شرط

از همه آنچه گذشت این نتیجه [61] به‌دست می‌آید که اشکال پیدایش خلل در تراضی، بر قائلان به صحت عقد با وجود فساد شرط، در همه صور مسئله وارد نیست.
بلی این اشکال تنها در صورتی وارد است که تحقق شرط در اصل رضایت به معامله دخیل باشد و بی‌گمان در چنین صورتی بنا به مقتضای قاعده، باید در صورت فساد یا امتناع شرط، به فساد عقد ملتزم شد.
بنابراین روایات پیشگفته ـ که از آنها صحت عقد در صورت فساد شرط استفاده می‌شد ـ یا باید بر موردی حمل شود که دخالت شرط در تحقق معامله به نحو تقیید (حیثیت تقییدیه) نباشد، یعنی شرط، رکن در مقصود نباشد، و یا آن‌که مضمون آن‌ها به موارد منصوص؛ یعنی بیع و نکاح اختصاص داده شود و از آن دو به دیگر عقود تسری داده نشود.

۳.۳.۱ - بررسی و نقد دیدگاه مشهور: قائلان به بطلان

از آن‌چه گفتیم روشن شد که[62] نظر اکثر فقها ـ براساس آن‌چه پیشتر از عبارات ایشان نقل کردیم ـ مبنی بر بطلان عقد هدنه بر اثر فساد شرطی که در آن اخذ شده است، قابل دفاع نیست و نمی‌توان دلیلی از کتاب، سنت و دیگر منابع ادله برای اثبات آن ارائه کرد، مگر آن‌که فرض کنیم که مقصودشان، جایی بوده باشد که شرط، مقوم اصل هدنه باشد؛ مانند شرط‌هایی که در باب بیع و دیگر معاملات مقوم رضای معاملی هستند.
گرچه نظر برگزیده آنان در باب معاوضات، عدم بطلان معامله است حتی در صورت فساد این چنین شرطی.
بنابراین نظر مختار آنان در مورد هدنه بر طبق قاعده، و در مورد بیع و دیگر معاملات، مستند به روایات خاص خواهد بود.

۳.۳.۲ - بررسی و نقد دیدگاه محقق عراقی: تفاوت شرط در هدنه و معاوضات

با این همه، برخی [63] گفته‌اند: شرط در باب معاوضات با شرط در باب هدنه کاملاً متفاوت است.
محقق عراقی بر این نظر است و حاصل سخن او آن است که شرط در باب معاوضات از باب تعدد مطلوب است، برخلاف هدنه که در آن، شرط و مشروط یک چیز است.
چون در معاوضات، اصل عقد بر چیزی غیر از شرط واقع می‌شود و شرط، چیزی زاید بر اصل معامله است و به فرض که شرط حاصل نشود، اصل شیء مورد معامله هم‌چنان به قوت خود باقی است، اما در صلح چنین تفکیکی نمی‌توان قائل شد زیرا همه شروط صلح داخل در اصل موضوع مصالحه هستند و در این‌جا اگر شرط منتفی شد دیگر چیزی برجا نمی‌ماند تا عقد بر آن واقع شود، پس هرگاه شرط فاسد شد، اصل آن‌چه عقد بر آن واقع شد، نیز منتفی می‌شود.
در نتیجه تفاوتی که فقهای مشهور میان باب هدنه و باب معاوضات قائل شده و در باب هدنه ـ برخلاف باب معاوضات ـ فساد شرط را موجب فساد عقد دانسته‌اند، بر طبق قاعده است.
در پاسخ این ادعا می‌گوییم:

اولاً:

در عقد صلح نیز ـ هرگاه هدنه مراد باشد ـ می‌توان به تعدد مطلوب قائل شد.
زیرا موضوع صلح به این معنا عبارت است از برقراری آرامش و برطرف شدن حالت جنگ و شرط هرگونه که باشد، امری خارج از این موضوع است.
بنابراین از این جهت می‌توان صلح را چون دیگر معاوضات دانست.

ثانیاً:

به فرض که نظر ایشان را مبنی بر وحدت موضوع در صلح بپذیریم، این خصوصیت موجب فرق میان صلح و دیگر معاوضات نمی‌شود، زیرا بر فرض وحدت موضوع در عقد صلح، باز می‌توان گفت: فساد جزء موضوع، سبب فساد تمام عقد نمی‌شود بلکه فقط موجب حق فسخ می‌شود، مانند خیار صفقه.

۳.۴ - تحلیل نهایی و دیدگاه برگزیده

بنابراین راه حل اساسی [64] همان است که پیشتر گفتیم؛ یعنی باید در همه‌جا میان اقسام شرط تفاوت گذاشت و هرجا که شرط مقوم معامله و رکن در مقصود بود، در صورت فسادش به بطلان اصل عقد حکم کرد و اگر چنین نبود، عقد صحیح است.
وانگهی گفتنی است که وحدت موضوعی که در باب صلح (به معنای مهادنه) گفته می‌شود، چه‌بسا که در عقد صلح که از عقود لازم در ابواب معاوضات است و برای مصالحه میان طرفین معامله تشریع شده است، نیز وجود داشته باشد.
زیرا در این عقد صلح نیز، موضوع - یعنی آن‌چه طرفین بر آن موافقت و مصالحه می‌کنند - شامل همه قیدها و شرط‌های گنجانده شده در عقد می‌شود و در این‌جا نیز دو موضوع مجزا وجود ندارد؛ یکی شیء مورد عقد مصالحه و دیگری شرط آن شیء، بلکه شرط و مشروط هر دو داخل در موضوع مصالحه هستند و هر دو مجموعاً به منزله موضوع صلح به‌شمار می‌روند و عقد بر هر دو منعقد شده است.
یعنی درست برخلاف بیع مشروط که در آن‌جا موضوع عقد همان معاوضه است و شرط مسئله‌ای خارج از مضمون آن، اما متعلق به آن است.
مگر این‌که - همان گونه که پیشتر گفتیم - گفته شود برخی از شرط‌ها نیز عبارتند از تقیید موضوع به وصف خاصی.
اما در صلح به معنای مهادنه که از آن بحث می‌کنیم، آن‌چه درباره صلح به معنای مصالحه در ابواب معاوضات گفتیم، جاری نمی‌شود.
زیرا ظاهراً عقد هدنه از مصادیق صلح در ابواب معاوضات نیست و موضوع و دلیل و اعتبار این دو نوع صلح متفاوت است.
صلح در باب هدنه - همان طور که بارها اشاره کردیم - عبارت است از مصالحه بر مسئله‌ای خاص یعنی فرو گذاشتن جنگ و موضوعی که صلح برای آن تشریع شده، همین ترک جنگ است؛ مانند مبادله میان دو چیز که موضوع در باب بیع است.
شروطی که به این موضوع ملحق می‌شود از اصل موضوع خارج و بدان وابسته است و موضوع مقید بدان‌هاست چنان که در تمام شروط ابواب معاملات نیز چنین است، هر چه آن‌جا بگوییم، در این‌جا نیز صادق است.
البته می‌توان میان تخلف شرط در باب معاملات و در این‌جا تفاوتی قائل شد.
زیرا مدار بحث در معاملات بر تخلف از چیزی است که رضای معاملی بدان تعلق گرفته است.
لذا فقها در آن‌جا گفته‌اند که بطلان شرط از این جهت موجب بطلان اصل عقد نمی‌گردد و ما نیز نظر خود را در این باب بیان داشتیم.
لیکن در این‌جا و در بحث هدنه، جایی برای رضایت معاملی بدان معنا نیست.
چون مسئله مصالح جامعه و سرنوشت امت در میان است و در چنین موردی نمی‌توان از رضایت شخص درگیر و منعقدکننده عقد، سخن گفت.
بنابراین تخلف شرط در این‌جا اشکالی از این جهت ایجاد نمی‌کند، تا راه‌حلی که در معاملات، پیش‌بینی شده است به کار گرفته شود.
بلکه در این‌جا مسئله به مصلحت موکول می‌گردد که باید مراعات شود و ملاک صحت و فساد قرار گیرد.
از این گذشته، تفاوت پیشگفته نیز سست است و پذیرفتنی نیست، به این تقریر که در مورد بیع نیز می‌توان چنین حالتی را تصور کرد و فرض کرد که بیع به عنوان ملت یا جمعیتی صورت گیرد، همانگونه که دولت‌ها و حکومت‌ها فراوان با این عنوان دست به خرید و فروش می‌زنند و لازمه‌اش خدشه در اعتبار رضایت معاملی در آن است.
بنابراین، راه حل در همه موارد آن است که بگوییم کسی که به این گونه داد و ستدها دست می‌زند، به عنوان وکیل ملت و جماعت چنین می‌کند و رضایت او، رضایت آنان تلقی می‌شود و همین رضایت ملاک و معیار در تحقق رضایت معاملی و عدم آن است.
پس تخلف از آن‌چه رضایت معاملی بدان تعلق گرفته است، در هدنه و مانند آن نیز تصور پذیر است و در هر یک به حسب خود، وجود دارد.