مدرسه فقاهت - تقریر دروس حوزوی

درس خارج فقه حضرت آیت الله مکارم

87/01/26

بسم الله الرحمن الرحیم

خلاصۀ بحث

اما در فرع چهارم از مسئلۀ اول پنج حکم را بیان می کند که همه در این محدوده است که در جائی که اذن گرفتن از زوج و والد لازم است موارد مشکوکی هست که باید مورد بحث قرار گیرد

آیا زوجۀ منقطعه هم مانند زوجۀ دائمه باید اذن بگیرد؟ در این حکم بین علماء سه قول است و ما قائل به عدم هستیم زیرا زوج منصرف به مورد غالب است که دائمه می باشد. و از طرفی تناسب حکم و موضوع موجب می شود که حکم اذن گرفتن مختص به دائمه باشد.
آیا حکم فقط شامل فرزند است یا نوه را هم شامل می شود. به نظر ما فقط فرزند را شامل می شود به دلیل تبادر.
آیا حکم فقط مختص به فرزند پسر است یا دختر را هم شامل می شود. به نظر ما دختر را هم شامل می شود بدلیل الغاء خصوصیت قطعیه.
آیا اذن گرفتن فقط لازم است از پدر باشد یا مادر هم داخل است. به نظر ما فقط پدر را شامل می شود و الغاء خصوصیت در این مورد قطعیه نیست که به مادر هم تسری دهیم.
آیا پدر کافر هم به مسلمان ملحق می شود؟ به نظر ما در مورد کافر حربی خیر ولی در مورد سایر کفار (ذمی، مستامن و مهادن) احتیاط اخذ اذن است زیرا آنها احترام دارند. و آیۀ قران دستور می دهد که با پدر مشرک هم به معروف رفتار شود.

و اما تمام بحث

امام در آخرین فرع از مسئلۀ دوم که چهارمین فرع آن است، پنج حکم را مطرح کرده است و خلاصۀ آنها این است در قسم و نذر آنجا که اذن زوج و والد شرط است مواردی وجود دارد که باید در شمول و عدم شمول ادله بحث شود که آیا اذن زوج و والد این موارد را هم شامل می شود یا نه.

عبارت امام این است: و الاقوی شمول الزوجة للمنقطعة و عدم شمول الولد لولد الولد و لا فرق فی الولد بین الذکر و الانثی و لا تلحق الام بالاب و لا الکافر بالمسلم.

موضوع این فرع این است که آیا ادلۀ از چنان شمولی برخوردار است که هر پنج مورد را شامل شود یا نه و موارد پنج گانه از این قرار است.

آنجا که اذن زوج برای قسم خوردن (یا نذر کردن) لازم است آیا فقط در زوجۀ دائمه است یا منقطعه را هم شامل می شود.
آنجا که اذن والد برای قسم خوردن (یا نذر کردن) لازم است آیا فقط ولد را شامل می شود یا ولد ولد (نوه) را هم شامل می شود بدین معنا که نوه از جد خود اذن بگیرد.
ولد آیا دختر را هم شامل می شود و یا فقط پسر را شامل می شود.
در اذن گرفتن، آیا ام ملحق به اب می شود یا نه.
اگر والد کافر باشد آیا کسب اذن او لازم است یا نه؟

امام در بیان اولین مورد می فرماید: و الاقوی شمول الزوجة للمنقطعة

صاحب عروة در این مسئله می گوید: فیه وجهان و هیچ وجه را انتخاب نمی کند از این رو باید احتیاط کرد.

مرحوم حکیم در ج 10 مستمسک ص 309 از صاحب ریاض نقل می کند که ایشان به طور مسلم گفته اند که زوجۀ منقطعه را شامل نمی شود آنجا که صاحب ریاض می گوید: ینبغی القطع باختصاص الحکم فیها بدائم دون المتعة لعدم تبادرها (زوجة) منها (منقطعة) عند الاطلاق مضافا الی قوة احتمال کون صدقها (زوجة) علیها (منقطعة) علی سبیل المجاز دون الحقیقة (زوجۀ منقطعة مجازا زوجة است بدین معنا که آنها مستاجرات هستند.)

مرحوم حکیم هر دو را رد می کند

نظر ما در مورد کلام صاحب ریاض: به نظر ما یکی از این دو دلیل مردود است و آن دلیل دوم است زیرا در ج 14 وسائل در ابواب نکاح متعه، بابی است در این مورد که چگونه صیغۀ منقطعه را ایجاد کنند این باب حاوی 6 روایت است که در همه آمده است: (ا تزوجک علی کتاب الله). از این رو منقطعة هم زوجة است. لذا این کلام از صاحب ریاض عجیب است و این حرف بهانه ای به دست اهل سنت است که می گویند قرآن مجید عقد موقت را نفی کرده است زیرا در قرآن آمده است: {إِلاَّ عَلى‌ أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُم‌} (مومنون / 6) که اهل سنت در ابتدا این مسئله را مسلم گرفتند که زن در عقد موقت زوجة نیست و بعد می گویند قرآن فرموده ازواج که مرادش زوجۀ دائم و ملک یمین است و عقد موقت خارج می باشد. و حال آنکه به عقیدۀ ما در عقد موقت هم زن زوجة می باشد و در زمرۀ ازواج است.

به نظر ما دلیل اول صاحب ریاض صحیح است

همان طور که معلوم شد در در این مسئله سه قول مطرح است:

قول امام که علی الاقوی اذن را در منقطعه شرط می داند.
قول صاحب عروة که مردد است و فتوا نمی دهد.
قول صاحب ریاض که در منقطعه اذن گرفتن را شرط نمی داند.

به نظر ما فتوای صاحب ریاض صحیح است به سه دلیل:

از آنجا که عقد، غالبا به شکل دائم است و عقد غیر منقطع غیر دائم است و ما معتقدیم که اطلاق منصرف به غالب می شود (بر خلاف بعضی که قائلند اطلاق به مورد غالب منصرف نیست).
تناسب حکم و موضوع در اینجا وارد است و آن اینکه حکم اذن گرفتن از زوج این است که اگر زوجه بخواهد بواسط قسم و مانند آن زیر بار انجام قسم برود برای زوج محدودیت ایجاد می شود از این رو در شرع اذن زوج را شرط صحت قسم دانسته اند. در عقد موقت غالبا این مشکل وجود ندارد از این رو این قرینه ای است که تبادر فقط در عقد دائم است و اذن گرفتن شامل عقد موقت نمی شود.
و اگر شک کنیم که ادله اطلاق دارد که زوجۀ منقطعه را هم شامل شود در مورد شک اطلاق ساقط است.

از این رو در این مسئله کلام تحریر را قبول نمی کنیم و موافق با صاحب ریاض هستیم و اذن گرفتن را در عقد موقت شرط نمی دانیم

و اما در مورد دوم امام می فرماید: و عدم شمول الولد لولد الولد.

صاحب عروة در این مورد هم می گوید فیه وجهان و هیچ وجه را انتخاب نمی کند از این باید احتیاط کرد.

در مستمسک از ریاض نقل می کند که: ان الاول (عدم شمول ولد ولد) لا یخلو من قرب. بعد به دروس شهید نسبت می دهد که ایشان جزم دارد که ولد ولد را شامل نمی شود ولی خود مرحوم حکیم قائل است که ادلة عام است و ولد ولد را شامل می شود.

نظر ما: ما هم بر خلاف مرحوم حکیم و مطابق امام قائل به عدم شمول هستیم زیرا وقتی کسی می گوید که فلانی فرزند من است تبادر فرزند بلا فصل است نه ولد ولد که به آن نجد، نوه و سبط می گویند.

و اگر در مورد ائمة می گویند یابن رسول الله این با قرینه است.

و اما در مورد سوم امام می فرماید: و لا فرق فی الولد بین الذکر و الانثی

مرحوم حکیم در شمول به این آیه استدلال می کند: {يُوصيكُمُ اللَّهُ في‌ أَوْلادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْن‌} (نساء / 116) و کسی نمی تواند ادعای انصراف کند که ادله انصراف به پسر دارد.لا سیما که در مسئلۀ اطاعت از پدر بین دختر و پسر تفاوت نمی کند و اگر بگوییم که در ادله ولد به پسر انصراف داشته باشد باز الغاء خصوصیت تمسک می کنیم و به دختر هم تسری می دهیم مانند روایتی که در بحث شکیات می گوید: (رجل شک بین الثلاث و الاربع) که می گوئیم با الغاء خصوصیت مراه را هم شامل می شود.

و اما در مورد چهارم: امام می فرماید: و لا تلحق الام بالاب.

صاحب عروة قائل به عدم الحاق شده است زیرا در روایت از والد سخن به میان آمده است نه والدة (لا یمین لوالد مع ولده) از این رو لفظ قطعا شامل والدة نمی شود حال آیا می توان الغاء خصوصیت کرد یا نه؟

البته باید توجه داشت که الغاء خصوصیت باید قطعیه باشد بر خلاف عامه که در موارد ظنیة هم الغاء خصوصیت می کنند و ما چون مطابق امام و مرحوم حکیم به این الغاء خصوصیت یقین نداریم قائل هستیم که ام را شامل نمی شود (همانطور که در مورد سوم به الغاء خصوصیت یقین داشتیم و گفتیم انثی را شامل می شود)

و اما در مورد پنجم امام می فرماید: و لا الکافر بالمسلم.

یعنی اذن گرفتن والد مسلمان لازم است نه والد کافر و ادله از پدر کافر انصراف دارد.

صاحب مستمسک می گوید: زیرا والد کافر احترام ندارد.

ولی به نظر ما از میان اقسام چهار گانۀ کافر فقط کافر حربی است که احترام ندارد ولی کافر ذمی، مهادن (بی طرف)، مستامن (امان از من گرفته است) احترام دارند البته احترام شان به اندازۀ مسلمان نیست از این رو کسی نمی تواند به کافری که در ذمۀ اسلام است اهانت کند و یا پشت سرش غیبت کند زیرا اسلام به آن پناه داده است و جان و عرض و ناموسش محفوظ است و یا در مورد مستامن که به او امان دادیم و مثلا می خواهیم با او پیمان ببندیم اجازه داشته باشیم که آبرویش را هم ببریم و هکذا.

از آن سو آیۀ قرآن در مورد مشرک هم می گوید که {وَ صاحِبْهُما فِي الدُّنْيا مَعْرُوفا} (لقمان / 15) حال من قسمی بخورم که حق او پایمال شود.

از این رو به عقیدۀ ما احتیاط این است که اگر کافر محترمی است باید اجازۀ او گرفته شود.

بعضی به آیۀ شریفۀ َ{لَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكافِرينَ عَلَى الْمُؤْمِنينَ سَبيلاً} (نساء / 141) استدلال کرده اند که این استدلال قبول نیست زیرا این آیه محل بحث است که آیا این آیه با قرینۀ قبل و بعدش شامل آخرت است یا اینکه دنیا را هم شامل می شود و از طرفی {سبیل} شامل اذن هم می شود یا نه؟