سخن از دو حجت شرعي يعنی قول لغوی و اجماع منقول گذشت و اکنون بحث به سومين حجت شرعی يعنی شهرت فتوائی رسيد. غالباً بين سه نوع شهرت خلط می شود.

شهرت بر سه نوع است:

1. الشهرة الروائية
2. الشهرة العملية
3. الشهرة الفتوائية

بحث ما در سومی است.

شهرت روائی اين است که يک روايت مورد نقل محدثان باشد و آن را نقل کنند، صرف نظر از اين که قابل عمل باشد يا نباشد و به آن عمل شده باشد يا نه. مانند حديث غدير و ثقلين که شهرت روايی دارد. در روايات مربوط به اعمال مکلفين و کلام هم همينطور است.

در شهرت عمليه، علاوه بر نقل، قيد عمل هم هست و مشهور به آن عمل کرده‌اند. مانند علی اليد ما اخذت حتی تؤدی شهرت عملی دارد هر چند ضعيف است و يا الناس مسلطون علی اموالهم و انفسهم که شايد مسند نباشد ولی شهرت بسيار دارد.

بين اين دو نوع شهرت عموم و خصوص من وجه است. مانند استصحاب و براءت که هم شهرت روايی دارد و هم شهرت عملی.

شهرت فتوائی هم آن است که فقط تکيه بر فتوای علمای است و کار نداريم که پشتوانه آن روايت هست يا نه. اگر کتاب ارث مطالعه شود، بسياری از مباحث ارث شهرت فتوائی دارد و روايت پشت سر آن نيست.

شهرت فتوائی نشان دهنده شهرت حکم نزد اصحاب ائمه عليهم السلام است و شهرت حکم نشان دهنده فتوای ائمه عليهم السلام است. شيخ و آخوند اين سه را از هم جدا نکرده‌اند.

بر حجيت شهرت فتوائيه چه روايتی پشت سر آن باشد يا نباشد، به چند وجه استدلال شده است:

استدلال اول: اولويت قطعی. با اين توضيح که خبر واحد چون مفيد ظن به حکم است، حجت است و اين مفيد ظن بودن به حکم به طريق اولی در شهرت فتوائی هم هست.

مرحوم بروجردی فرمود در فقه شيعه نود مسأله داريم ( مرحوم آشيخ پناه می‌گفت ايشان فرمودند 400 مسأله ) که فتوی هست ولی کوچکترين دليلی در روايات نداريم. ما از آقای بروجردی نپرسيديم که اينها کدام مسائل هستند ولی به نظر من اغلب آن در ارث است.

محقق خراسانی به دو وجه به اين استدلال جواب داده است:

• اولا اين که خبر واحد مفيد ظن است اين مناط مناط ظنی است و ما در اين زمينه قطع نداريم. لعل مناط اين است که عمل به قول واحد به خاطر اين است عادل است و عمل به قول عادل ترويج عدل است. وقتی مناط ظنی شد اولويت ديگر قطعی نمی شود بلکه ظنی می شود.
• اشکال ديگر اين است که ما دو نوع ظن داريم: نوعی و شخصی؛ خبر واحد از اين نظر حجت است که مفيد ظن نوعی است ولی شهرت فتوائی نوعی نيست بلکه مفيد ظن شخصی است و فقط برای مجتهد افاده ظن می‌کند و المقيس غير مقيس عليه.

البته ايراد اول مرحوم خراسانی وارد نيست. مدرک حجيت خبر واحد سيرة عقلاست و علت عمل عقلا اين است که مفيد اطمينان است و کاری به ظن و قطع ندارند. ولی اشکال دوم خوب و وارد است.

استدلال دوم: آية نبأ. دليل دوم بر حجيت شهرت فتوائی آيه نبأ است:

يا أَيُّهَا الَّذينَ آمَنُوا إِنْ جاءَكُمْ فاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَيَّنُوا أَنْ تُصيبُوا قَوْماً بِجَهالَةٍ فَتُصْبِحُوا عَلى‌ ما فَعَلْتُمْ نادِمينَ ( حجرات، 6 )

در اين آيه، جهالت به معنای سفاهت است. آيه می گويد به آن چه سفيهانه است عمل نکنيد و اعتماد به شهرت از مصاديق عمل سفيهانه نيست.

آخوند در مقام اشکال می فرمايد آيه جنبة نفی دارد و جنبه مثبت ندارد و می گويد آن چه را که سفيهانه است عمل نکنيد و نمی گويد آن چه را که سفيهانه نيست عمل کنيد. منطوق آيه عدم جواز عمل به هر چيزی است که سفاهت خوانده شود نه جواز عمل به هر چيزی که سفاهت خوانده نشود. آيه منطوقاً دليل بر حجيت خبر واحد نيست اگر باشد مفهوماً است.

استدلال سوم: مقبولة عمر بن حنظله. شيخ و آخوند و کل من جاء بعدهم اين روايت را کامل و همه جانبه بررسی نکرده‌اند، جز مقداری آقای بروجردی و بيشتر از ايشان امام. اگر اين مقبوله درست بررسی شود، نکات زيادی را می‌توان از آن برداشت کرد. متن مقبوله چنين است:

... فَقَالَ يُنْظَرُ إِلَى مَا كَانَ ـ مِنْ رِوَايَتِهِمْ عَنَّا فِي ذَلِكَ الَّذِي حَكَمَا بِهِ ـ الْمُجْمَعَ عَلَيْهِ مِنْ أَصْحَابِكَ فَيُؤْخَذُ بِهِ مِنْ حُكْمِنَا وَ يُتْرَكُ الشَّاذُّ الَّذِي لَيْسَ بِمَشْهُورٍ عِنْدَ أَصْحَابِكَ فَإِنَّ الْمُجْمَعَ عَلَيْهِ لَا رَيْبَ فِيهِ وَ إِنَّمَا الْأُمُورُ ثَلَاثَةٌ أَمْرٌ بَيِّنٌ رُشْدُهُ فَيُتَّبَعُ وَ أَمْرٌ بَيِّنٌ غَيُّهُ فَيُجْتَنَبُ وَ أَمْرٌ مُشْكِلٌ يُرَدُّ عِلْمُهُ إِلَى اللَّهِ وَ إِلَى رَسُولِهِ ... ( الکافی، ج 1، باب اختلاف الحديث، صص 67 ـ 68 )

اين حديث را وسائل در ج 18 قديم در ابواب قضاء نقل کرده است. ما از اين حديث 4 نکته را برداشت می کنيم:

1. اگر دو روايت با هم متعارض شدند موافقت با شهرت از مميزات حجت از لاحجت است نه از مرجحات. رسائل و کفايه آن را از مرجحات گرفته‌اند.
2. شهرت عملی جابر ضعف روايت است و اين در جائی است که تعارضی در کار نيست، خلافا للسيد الخوئی و شاگردان او.
3. شهرت عملی کاسر حجيت روايتی است که بر خلاف آن شهرت وجود دارد.
4. شهرت فتوائی مجرد از روايت، حجت است، يعنی صرف نظر از اين که روايت داشته باشيم يا نداشته باشيم، شهرت فتوائی حجت است؛ و بحث ما در همين چهارمی است.

برای استفاده اين مطالب از اين روايت سه مقدمه بايد گفته شود.

·     مقدمة اول: اين که حضرت می فرمايد ينظر الی ما کان ... المجمع عليه اصحابه. مراد از اين مجمع اتفاق کل است يا اتفاق جل؟ دومی است به قرينة ذيل: و يترک الشاذ الذی ليس بمشهور.

·     مقدمه دوم: مراد از ما موصوله چيست؟ روايت آن گونه که آخوند می گويد يا روايت خاص؟ دومی است و مراد از خاص روايتی است که به آن عمل شود. مراد از مجمع عليه هر آن چه کل بر روايت آن اتفاق کرده‌اند نيست، بلکه مراد چيزی است که روايت آن بين اصحاب شهرت يافته است، در مقابل شاذ نادر.