مبعدات کاشف الغطاء و بیان مرحوم اصفهانی و آخوند/ معاطات /بیع

موضوع: بیع/ معاطات / مبعدات کاشف الغطاء و بیان مرحوم اصفهانی و آخوند

مبعدات مرحوم کاشف الغطا در معاطاة

سخن در بررسی فرمایش مرحوم کاشف الغطاء بود که ایشان فرموده بود که اگر بخواهیم معتقد شویم که معاطاة افاده اباحه من اول الامر می‌کند و بعد با تصرف یا تلف این اباحه التصرف تبدیل به ملکیت می‌شود، توالی فاسدی دارد که این توالی فاسد را لایلتزم به المتفقه فضلا عن الفقیه. لذا تحت عنوان مبعدات بیان مرحوم کاشف الغطا اینها را بررسی می‌کردیم.

دیروز بحثی را مطرح کردیم. فقط در حد تقریر فرمایش مرحوم شیخ و مرحوم کاشف الغطاء. فرصت اقتضا داد که امروز آن را باید ادامه بدهیم. بیان این بود که مرحوم کاشف الغطا فرموده بود که اگر ما بخواهیم به این حرف معتقد بشویم، این پیش می‌آید: لزوم کون ارادة التصرف مملّکاً. اینکه تصرف یا ارادة التصرف مملک باشد. شما مباح التصرف بالمعاطاة شدید و الان که آن تصرفات خاص را اراده می‌کنید، آن اراده تصرف مملک باشد یا نفس التصرف مملک باشد و این چیزی است که فقیه به آن ملتزم نمی‌شود. ما وقتی نگاه می‌کنیم می‌بینیم که فقها جرء مملکات، تصرف را مطرح نکردند. ارادة التصرف را مطرح نکردند.

پاسخ مرحوم شیخ

مرحوم پاسخشان این است. اینجا هم مرحوم آخوند یک حاشیه فنی دارد و هم مرحوم اصفهانی که امروز این را امروز بحث کنیم و ببینیم که فرمایش مرحوم شیخ تمام است یا نیست.

مرحوم شیخ می‌فرماید که ما برای اینکه یک چیزی را در فقه مملک بدانیم، دو طریق دارد. یک طریق، تصریح به مملکیتش به نحو مستقیم و دو اینکه مفاد و مقتضی جمع بین ادله این باشد که یک شئ مملک باشد. هردو اینها می‌تواند دلیل بر مملکیت یک شئ باشد. اینکه تصرف مملک باشد، بر خلاف حیازت نص خاص نداریم بلکه مقتضی جمع بین ادله که دیروز توضیح دادیم تفصیلا، این است که بگوییم تصرف مملک است. مقتضی جمع بین سه دلیل این شد که بگوییم تصرف مملک است. این بیان دیروز ما.

مرحوم شیخ یک تنظیری می‌کند که تنظیر این است: و أما ما ذكره من لزوم كون إرادة التصرف مملكا این استدلالی که مرحوم کاشف الغطا کرده است که ارادة التصرف مملک باشد، ف‌ لا بأس بالتزامه چه اشکالی دارد که بگوییم تصرف مملک است؟ البته إذا كان مقتضى الجمع بين الأصل و دليل جواز تصرف المطلق و أدلة توقف بعض التصرفات اگر مقتضی جمع بین ادله باشد، هیچ اشکالی ندارد. این را با دقت ملاحظه کنید: فيكون در اینجا یک تنظیری را مطرح می‌کنیم که این تنظیر مرحوم شیخ بعدا خیلی محل بحث قرار گرفته است که تصرف مملک باشد. استغراب شما را ما می‌خواهیم حل بکنیم و بگوییم که این یک چیز منفردی در فقه نیست. کتصرف ذي الخيار - و الواهب فيما انتقل عنهما بالوطء و البيع و العتق و شبههما. تصرف ذی الخیار، مملک است. شما چرا اصرار می‌کنید که تصرف مملک باشد؟ به این بیان که بنده عینی را به شما بیع کرده ام ولی ذوالخیار هستم و می‌توانم خیار اعمال بکنم در مدتی که خیار می‌توانم اعمال بکنم، اولا ملکیت بالبیع منتقل شده است و احدی در فقه نفرموده که اگر کسی ذی الخیار بود، تا انقضا خیار ملکیت منتقل نمی‌شود. این را احدی نگفته است. یعنی ملکیت بالعقد منتقل می‌شود. ملکیت این کتاب به شما منتقل شده است و ما یک خیار یک هفته ای گذاشته ایم یا یک خیار دیگری هم هست. ذی الخیار اگر تصرف بکند، این تصرف مملک است. یعنی در این مدتی که خیار دارم، این عبد را عتق کردم یا صدقه ای دادم. این تصرف مملک می‌شود. خب چرا شما استغراب می‌کنید که تصرف مملک باشد؟ عبارت مرحوم شیخ این است: فیکون این تصرفی که در معاطاة ما مملکش دانستیم، می‌شود کتصرف ذي الخيار - و الواهب فيما انتقل عنهما بالوطء و البيع و العتق و شبههما.[1] ذی الخیار هستم و این کتاب را به کسی دیگر فروختم و شما که نمی‌توانید مانع شوید. این شخص تصرف کرد و مملک است. چرا استبعاد می‌کنید که تصرف مملک باشد؟

خب این بیان مرحوم شیخ. پس دو پاسخ به مرحوم کاشف الغطا دادیم:

    1. تصرف مملک باشد اگر مقتضای جمع ادله باشد، دلیل بر مملکیتش هست.

    2. تنظیر کردیم و خاصیت تنظیر رفع استغراب است تنظیر کردیم که استغراب نداشته باشید و چیز غریبی در فقه نیست. شما می‌گویید مستلزم قواعد جدیده است و هدم قواعد ثابته در فقه است. نه هدمی اتفاق افتاده است و نه قواعد جدیدی مطرح است.

بیان مرحوم اصفهانی

مرحوم آقای اصفهانی در حاشیه‌شان یک بحثی را مطرح کردند که حرف مهمی است. ایشان می‌فرماید که باید ببینید که مرحوم کاشف الغطا حرفش چیست. اگر حرف ایشان این است که ما دلیل نداریم که تصرف سبب مملک است، جواب شما درست است که مقتضی جمع بین ادله می‌تواند دلیل باشد کما اینکه ما مکرر تکرار می‌کنیم که دلیل گاهی اوقات مستقیم بالتصریح است و گاهی اوقات مقتضی جمع ادله است و هر دو دلیلیتشان تمام است و این نیست که شما بگویید مقتضی جمع بین ادله دلیلیت ندارد. نه، بلکه آن هم دلیل است ولی اگر مراد مرحوم کاشف الغطا این باشد که این حرف شما غریب است نه اینکه فاقد دلیل است، در این صورت مرحوم شیخ باید برای رفع استغراب نظائر بیاورد و این چیزی که شما برای رفع استغراب آوردید، اینکاره نیست. تنظیری که کردید، فی محله نیست. پس الان مرحوم اصفهانی حرفشان این است که تنظیر مرحوم شیخ برای رفع استغراب تمام نیست.

به این بیان که این دو تصرف و این دو فعل، با هم یک فارقی دارند و این تنظیر، تنظیر مع الفارق است. تنظیر نباید فارق داشته باشد. اصل فرمایش مرحوم اصفهانی این است: تصرف ذی الخیار در بیع خیاری با تصرف این آقای آخذ در معاطاة، متفاوت است. تصرف ذی الخیار با این فعل، قصد کرده است فسخ را. این تصرف فاسخ عقد می‌شود. در فسخ که نیاز نیست که بلندگو بگیریم و بگوییم فسخت. ذی الخیار قدرت فسخ دارد و این مسلم است و فسخ که نیاز به ادله لفظیه ندارد. داد زدن و اعلام ندارد. این فعلِ تصرفی و متصرفانه، قصد فسخ این معامله کرده است. وطئ کرده در جاریه ای که بیع کرده است اما در ایام خیار است بیع کرده چیزی را که به شما داده است. این بیع یعنی فسختُ. وقتی که فسخ می‌کند، پس این فعل کاشف از فسخ است و فسخ ملکیت را درست می‌کند. اگر من در بیع خیاری فسخ بکنم، ملکیت من نسبت به این کتابی که فروخته شده بود هم بر می‌گردد و ملکیت درست می‌شود نگویید تصرف مملک است. تصرف مملک نشد بلکه کاشف از فسخ است و کاشف از این است که کتاب به ملکیت من برگردد. این ویژگی آن تصرفی است که شما تنظیر کردید و فرمودید: فیکون کتصرف ذي الخيار تصرف ذی الخیار، کاشف از فسخ می‌شود. اما ببینیم که تصرف در معاطاة هم همینطور است؟

تصرف در معاطاة چه کشفیتی دارد؟ شما در معاطاة می‌گویید که معاطاة اباحه تصرف را به شما داد و متعاطیین هم از هم جدا شدند، حالا تصرف تو مملک قهری شده است نه اینکه کاشف باشد و فسخ کنم. پس تنظیر مع الفارق نمی‌تواند رفع استغراب کند. چرا مرحوم شیخ می‌فرماید فتکون کتصرف ذی الخیار. نه این تصرف کجا و آن تصرف کجا؟ این تصرف شما در جایی است که تصرف مملک قهری باشد و آن تصرف در جایی است که کاشف از فسخ باشد و این حسب قواعد است. هر معامله خیاری را فسخ بکنیدف ملکیتتان بر می‌گردد. حالا فسخ گاهی اوقات بالقول است و گاهی اوقات بالفعل است و این تصرفی است که کاشف از فسخ است.

پس جنابعالی نتوانستید رفع استغراب مرحوم کاشف الغطا بکنید عبارتشان این است: فسببية التصرف و قصده باقية[2] على غرابتهما، این بیان مرحوم محقق اصفهانی است برای اینکه پاسخ مرحوم شیخ، رفع استغراب مرحوم کاشف الغطا را انجام نمی‌دهد.[3]

بیان مرحوم آخوند

مرحوم آقای آخوند برای حل غرابت، یک پیشنهادی می‌دهد که مرحوم محقق اصفهانی دوباره یک تعریضی اینجا به مرحوم آخوند دارند. مرحوم آخوند می‌فرمایند که استغراب مرحوم کاشف الغطا این است که متعاطیین وقتی تعاطی کردند، اباحة التصرف درست می‌کند و حالا شما تصرف را اراده کردید یا تصرف مالکانه کردید، آن تصرف و آن اراده مملک باشد. مرحوم کاشف الغطا فرمودند که این غریب است و در فقه، نظیری ندارد. تنظیر مرحوم شیخ را هم نفهمیدیم حالا یک تنظیری را برخی از آقایان مطرح کردند. حالا این تنظیر مرحوم شیخ درست نیست. یک تنظیر بهتری داریم در فقه که تصرف بخواهد موثر باشد. در طلاق رجعی اگر کسی فرض کنید فعلی را انجام داد نه به قصد رجوع بلکه یک استمتاعی کرد، این رجوع خود به خود اتفاق می‌افتد نه اینکه کاشف باشد. آنجا رجوع خود به خود اتفاق می‌افتد. پس می‌تواند تصرف در یک جایی موثر باشد بعضی ها گفتند اگر مرحوم شیخ می‌بایست برای رفع استغراب یک تنظیری می‌کرد، باید آنجا می‌گفت که در طلاق رجعی استمتاعی بکند و آن استمتاع تصرفی می‌شود که نکاح را بر می‌گرداند.

حالا برگردیم به اصل بحث. ما استغراب آقای کاشف الغطا را فعلا فی محله دانستیم و گفتیم که تنظیر مرحوم شیخ، رفع استغراب نمی‌کند. حالا مرحوم آخوند برای رفع استغراب مرحوم کاشف الغطا یک پیشنهادی می‌دهد که ما اینطور طرح بکنیم و به این بیان رفع استغراب کنیم که بگوییم معاطاة منوط به شرط متاخر، مملک است. مثال زدیم به اینکه بیع صرف را بگوییم به شرط قبض مملک است. اگر قبض نشود مملک نیست. پس عقد الان واقع شده است و مملکیت را به قبض منوط می‌کنیم در بیع صرف حالا در معاطاة هم همین حرف را بزنیم و بگوییم که الان که متعاطیین معاطاة کردند درست است که اباحة التصرف را افاده می‌کند ولی مملکیتش منوط است به تصرفی که بعدا می‌کنید پس تصرف شرط است مانند قبض برای مملک بودن معاطاة مثل این که قبض شرط شد برای مملک بودن صرف. خب اگر این حرف را بزنیم، رفع استغراب مرحوم کاشف الغطا می‌شود. دیروز این حرف را از ارشاد نقل کردیم. این حرف مرحوم آخوند است.

مرحوم آقای اصفهانی نظرشان این است که این حاشیه ای که مرحوم آخوند فرمودند، تمام نیست. رفع استغراب از تصرف می‌کند اما رفع استغراب از ارادة التصرف نمی‌کند. پنجاه درصد آن را حل می‌کند. آن تصرف را شرط مملکیت معاطاة بدانیم این مثل قبض، تنظیرش درست شد. ولی شما که فقط تصرف را مملک ندانستید بلکه ارادة التصرف هم می‌تواند مملک باشد. مرحوم شیخ فرمودند که ارادة التصرف أو التصرف. اگر احد متعاطیین در ماخوذ بالمعاطاة تصرف مالکانه را ارادة کرد، همین ارادة التصرف برای آن مملک باشد. مرحوم اصفهانی می‌فرمایند که خب آقای آخوند، این بازهم موجب رفع استغراب نمی‌شود یعنی دفاع از مرحوم شیخ نمی‌شود. تصرف را حل کردید ولی ارادة التصرف را نمی‌توانید در متعاطیین آنچه که اتفاق می‌افتد تصرف است و ارادة تصرف بعدش بیاید، این مملک باشد. پس رفع استغراب از ارادة التصرف نکرد.

ما دو غرابت داریم یکی این است که تصرف مملک باشد غرابت مملکیت تصرف، این با بیان مرحوم آخوند در حاشیه شان بر مکاسب حل می‌شود. غرابت دوم این است که ارادة التصرف مملک باشد که این با بیان مرحوم آخوند حل نمی‌شود. فرمایش مرحوم اصفهانی و أمّا ما ذكره من كون إرادة التصرّف، عرض کردیم که غرض بعض الاساطین را باید فهم کنیم. بعض الاساطین یعنی مرحوم کاشف الغطا نظرشان چه بوده است؟ اگر غرضش این است که ما دلیل نداریم بر اینکه تصرف مملک باشد، حرف مرحوم شیخ درست است. إن كان غرض بعض الأساطين قدّس سرّه عدم مساعدة قاعدة لسببية إرادة التصرف ... فما ذكره قدّس سرّه في الجواب - من أنّه مقتضى الجمع بين القواعد - وجيه، مرحوم شیخ دلیلی که آورده اند صحیح است. آنچه را که مکرر از خارج گفتیم، عبارت مرحوم اصفهانی است. إذ لا فرق في كفاية الدليل على السببية بين اقتضاء دليل بالخصوص، مثل من حاز ملک بالخصوص حیازت را مملک دانست. فرق ندارد و اقتضاء الجمع بين الأدلة، فالقاعدة المتصيدة من الجمع بين القواعد كافية. کافی در اصل دلیلیت است. این حرفش مهم است.

بعضی از اوقات بعضی از آقایان حرف های را می‌زنند که مقتضای جمع بین الادله کفایت بر دلیلیت نمی‌کند، نه! بلکه کفایت برای دلیلیت می‌کند. فالقاعدة المتصيدة من الجمع بين القواعد كافية اگر فرمایش کاشف الغطا (ره) نفی دلیلیت است بر اینکه تصرف مملک باشد، فرمایش مرحوم شیخ صحیح است. حالا دیگر احترام مرحوم شیخ را نگه داشتند. اتفاقا شما نگاه بکنید، مرحوم کاشف الغطا می‌خواهند استغراب بکنند. و إن كان غرضه (مرحوم کاشف الغطا) رحمه اللّه إنّ‌ إثبات السببية و لو بالجمع بين القواعد إثبات أمر غريب لا نظير له في الشريعة، مرحوم کاشف الغطا این را می‌خواهد بیان کند. بگوید که شما یک بدعتی در فقه آوردید و یک حرفی را در فقه زدید که فقط همین منحصر به فرد است این را باید حل کرد ولذا عنون كلامه باستلزام قواعد جديدة، فما أجاب قدّس سرّه به أجنبي عن الاشكال، پس جواب مرحوم شیخ نسبت به اشکال، اجنبی است. مرحوم کاشف الغطا می‌فرماید کع غریب است و شما می‌فرمایید که برای جمع بین ادله است و استغرابش را باید رفع کرد. حالا باید چه کار کرد؟ بل لا بد من إثبات نظيره في الشريعة حتى يخرج عن الغرابة. باید یک نظیری برایش در فقه داشته باشد تا غریب نباشد. شما باید نظائرش را در شریعت مطرح بکنید.

خب و ما يترائى أنّه نظير له هو تصرّف ذي الخيار این تصرف ذی الخیاری که ایشان فرمود دیگر من عبارت را تکرار نمی‌کنم. اینکه مرحوم شیخ تصرف ذی الخیار را برای رفع استغراب مطرح کرد، این صحیح نیست که از خارج گفتیم که چرا درست نیست. الجواب دارد.

و أمّا بناء على ما أفاد شيخنا الأستاذ[4] مرحوم آقای آخوند اینطوری رفع استغراب می‌کنند. من أنّ‌ السبب للملكية هي المعاطاة بشرط التصرف فلا غرابة، خب اینکه دیگر غرابت ندارد. ما در بیع صرف هم این حرف را زدیم. عقد مملک است منتهی شرط مملکیتش قبض است اینجا هم می‌گوییم که معاطاة مملک است اما شرط مملکیتش تصرف مالکانه است. اگر تصرف مالکانه کردید، مملک می‌شود. رفع استغراب می‌کنیم. اتفاقا مثال مرحوم آخوند هم همین است. فيكون كبيع الصرف بشرط القبض،و على فرض صحته این حرف دارد. یعنی اگر ما این را بپذیریم یعنی ما اگر بگوییم که مملکیت معاطاة به شرط تصرف مثل مملکیت بیع صرف به شرط قبض است، این حرف خودش اشکال دارد و آن این است که در اینکه عقد البیع مملک است، لاریب فیه پس بیع الصرف و عقد البیع مملک می‌شود. حالا یک شرطی برای مملکیت این عقد مطرح کردند که قبض هم صورت بگیرد چون اگر قبض صورت نگیرد عقد فی الواقع محقق نشده شرطش و این عقد بلا اثر می‌شود. اگر بیع صرف انجام دهیم و قبض فی المجلس انجام ندهیم، این بیع بلا اثر و کلابیع است. شرط موثریت و مملکیت عقد بیع صرف این است که قبضش فی المجلس باشد. به تعبیر ثانی، احل الله البیع و تجارة عن تراض، شمول نسبت به این بیع صرف دارد، لذا مملک است البته یک شرطی وجود دارد. ولی ما نحن فیه را نمی‌توان تنظیر کرد و مع الفارق است. معاطاة مملک باشد، باید ذیل احل الله البیع و تجارة عن تراض قرار بگیرد. هذا اول الکلام شد. در اصل مملکیت معاطاة بحث شده است بعد شما تنظیر می‌کنید که معاطاة مملک باشد به شرط اینکه تصرف متاخر باشد.

پس یک اشکال فنیه وجود دارد ولی مرحوم اصفهانی می‌فرماید که و علی فرض صحته ما فرض کنیم که، درست؛ با این حرفی که مرحوم آخوند گفتند که تصرف چطور می‌تواند مملک باشد. يندفع به غرابة شرطية التصرف لا شرطية إرادته، فتدبر.[5] ارادة التصرف را هم آقایان می‌گویند که مملک است. ارادة که یک فعل نیست. بنده با شما معاطاة کردم و شما می‌گویید که ارادة التصرف است. تا ارادة تصرف کردم، اراده من مملک باشد.

خب این کاملا غرابتش سر جایش باقی است با این تنظیری که شما آوردید، نهایتا یک فعلی را آوردید که مملک باشد و فعل مملک کنار تصرف رفع غرابت کرد. اما اینکه ارادة الفعل بخواهد مملک باشد، وجهی نداشته و رفع استغراب نمی‌شود. فرمایش مرحوم اصفهانی تمام است. تا اینجا این اشکال وارد است الا اینکه بگوییم اینکه مرحوم کاشف الغطا مطرح کرده است، استبعاد و استغراب نیست بلکه می‌خواهد بگوید که فاقد دلیل است همانطور که مرحوم اصفهانی فرموده است، الحق و الانصاف، مقتضی جمع ادله برای دلیلیت کفایت می‌کند. برای اینکه بگوییم معاطاة مملک است و تصرف بعدی مملک است، مقتضی جمع ادله برای دلیلیت کفایت می‌کند.

باید ببینیم که کلمه مرحوم کاشف الغطا آیا استغراب است یا فقدان دلیل است که اگر فقدان دلیل باشد، فرمایش مرحوم شیخ تمام است و اگر استغراب باشد، پاسخ مرحوم شیخ ناتمام است و تنظیر ایشان ناتمام است. الا اینکه بعضی از آقایان فرمودند که به فعل کسی که قصد رجوع دارد در طلاق رجعی، به آنجا تنظیر بکنیم. حالا ببینیم که با این تنظیر درست می‌شود یا نه، باقی بماند.