تعاریف سه‌گانه از بیع و نقد آن ها با تکیه بر تعریف مرحوم شیخ/ تعریف بیع /بیع

موضوع: بیع/ تعریف بیع / تعاریف سه‌گانه از بیع و نقد آن ها با تکیه بر تعریف مرحوم شیخ

تعریف بیع

سخن در تحدید کلمات اعلام در تعریف بیع بود و عرض شد که مرحوم شیخ در مکاسب زحمت کشیدند و کلمات اعلام را در چند محور تلخیص کردند. ما آن محور های اصلی را مطرح کردیم که اجمالا محورها عبارت بود از اینکه برخی از اعاظم مثل شیخ الطائفه (ره) و مرحوم علامه بیع را به انتقال تعریف کرده بودند. با اختلاف مختصری که بعد اشاره می‌شود. این محور اول بود. محور دوم تعریف بیع به الایجاب و القبول بود یا به انشائی که دال بر نقل و انتقال باشد. محور سوم که مرحوم شیخ فرمود که ما داریم در مکاسب ارائه می‌کنیم که سلیم از اشکالات محورهای گذشته باشد. ایشان فرمود: انشاء تملیک عین بمال.

اشکالات ثلاثه به تعریف به انتقال

در تعریف بیع به انتقال، مرحوم شیخ فرمود که سه اشکال مطرح است:

1-اشکال اول این است که بیع از مقوله فعل است و انتقال از مقوله انفعال است و مقولات تباین و بینونیت بینشان هست. شما فعل را که نمی‌توانید به انفعال تعریف بکنید. مثل اینکه کم را به کیف تعریف بکنید. بیع فعل است و لا یصح تعریفه بالانفعال. مرحوم محقق اصفهانی که از مدققین یا ادق الحواشی بر مکاسب باشد، بیانی داشتند که دیروز عبارت ایشان را بیان کردیم ایشان در اینجا می‌فرماید که یک خلط بحثی ایجاد شده است. آن فعل و انفعالی که در حکمت و فلسفه مطرح است، در اینجا فعل خارجی است نه آن فعل مقولی که آناً فآناً تاثیر بدهد و منفعل، آناً فآناً تاثیر بپذیرد. مثل حرارتی که ماء وارد می‌شود و سخونة الماء اثر آن است. این تدریجا موثر است که فعل می‌شود و آن متاثر است که از مقوله انفعال است. هر فعل به تعبیر ما عرفی، که فعل حکمت و فلسفی نیست که نتوان به مقوله انفعال تعریفش کرد. لذا این پاسخ به نظر می‌رسد کفایت می‌کند و بیش از این در این اشکال نمانیم.

2-اشکال دوم این است که انتقال اثر البیع هست و اثر غیر از ماهیت شئ است. اثر متاخر عن الماهیة است. مثل در تعریف انسان، اثر انسان ذکر شود که انسان را به کتابت تعریف کرد. این اشکال دومی که به تعریف شما وارد است. انتقال عین مملوکه، اثر البیع. این اشکال دوم.

3-اشکال سوم این بود که اگر بخواهد بیع به معنای انتقال باشد، باید در جمیع تصاریف جایگزین شود. یعنی یک اشکال لغوی مطرح کردند. ما اگر کلمه ای مترادف را می‌گوییم باید در تمام تصاریفش مثل ماضی و مضارع بتواند باید این همانی و جابجایی بتواند اتفاق بیفتد. بین نقل و بیع، این هماهنگی در جمیع تصاریف وجود ندارد پس تعریف بیع به انتقال صحیح نیست لذا ما عدول می‌کنیم. این محور اول.

محور دوم، اشکال فنی اش این بود که الایجاب و القبول، خودش انشاء است و انشاء لایقبل الانشاء. شما می‌خواهید بیع را انشا کنید کما اینکه اجاره را انشاء می‌کنید یا قرض را انشاء می‌کنید. حالا بیع را انشاء می‌کنیم. در قرض مشکلی ندارد ولی در انشاء بیع، بیع خودش ایجاب و قبول است و خودش انشاء است و الانشاء لایقبل الانشاء. ما گفتیم که این اشکال را احتمالا کسی به خود مرحوم شیخ هم طرح بکند که شما هم که فرمودید که انشاء تملیک عین بمالٍ، در تعریف بیع انشاء را آوردید و لذا گفتیم که ظاهرا فرمایش مرحوم شیخ، مقداری دقیق تر باشد از اینکه ظاهرا فهم می‌شود که سلیم از اشکال باشد. این یک گذاری به عرائض جلسه گذشته به صورت اجمالی بود.

تعریف مرحوم شیخ

خب رسیدیم به اینجا که مرحوم شیخ فرمودند به خاطر اینکه ما کلمات گذشتگان را دارای اشکالات عدیده ای دانستیم که برخی از آنها را متعرض شدیم. سپس فرمودند که فالاولی این اولویت تعیینیه هست نه اینکه بقیه تعریف ها درست است و تعریف ما هم درست است. فالاولی تعریفه به اینکه ما اینگونه تعریف کنیم: انشاء تملیک عین بمال این تعریف مرحوم شیخ در مکاسب است. فرمایش شیخ را خدمت شما اگر بخواهم منقح و دسته بندی شده عرض بکنم، به تعریف ایشان اشکالات متعددی مطرح شده است و حالا اینکه وارد هست یا نه را باید در جمعبندی به آن برسیم.

اشکال مرحوم شیخ به تعریف خودشان

یک دسته از اشکالات را خود ایشان مطرح کردند. یعنی خود ایشان متفطن بوده است که اگر بگوییم انشاء تملیک عین بمال، ای بسا اشکال کنید. مثلا اشکالی را که بحث کردیم و نیازی به بحث مجدد ندارد این است که شما در ماهیت بیع، تملیک را آوردید. یعنی بیع زمانی بیع است که تملیک صورت بگیرد. اما مورد نقضی دارد که در بیع الدین علی من هو علیه است که بیان شد که انسان که نمی‌تواند مالک و مسلط بر خودش بشود.

مرحوم شیخ جواب دادند چه اشکالی دارد که ما یک مالیکت آنا مائی را تصور بکنیم و علی القاعده نتیجه اش سقوط باشد لذا ایشان فرمودند که این را ما پاسخ دادیم و شما به عنوان نقض به ما مطرح نکنید. مثل مالکیت انسان نسبت عمودین. پدر کسی عبد است و او را بخرد، شما که مالک پدر نمی‌شوید بلکه یک مالکیت آناً مائی دارید که آن مالکیت تحقق پیدا می‌کند و سپس عتق اتفاق می‌افتد. زیرا بچه مالک پدر نمی‌شود. این را تحلیل خواهیم کرد که مرحوم اصفهانی می‌فرماید که ما مالکیت آناً مائی را نمی‌پذیریم. حدوث اگر اتفاق بیفتد، دوام هم باید باشد. یعنی تحلیل حِکمی می‌کند. پس این اشکالات مرحوم شیخ را اگر توانستیم امروز مطرح می‌کنیم که حدود هفت اشکال به عنوان نقض تعریف مطرح می‌کنند که ما در جلسات سابق که داشتیم، اکثر این نقوض را مطرح کردیم و فقط می‌خواهیم این ها را شماره کنیم.

منتهی آنچه که امروز می‌خواهیم بیان کنیم، اشکالات خود مرحوم شیخ نیست بلکه اشکالات متاخرین از مرحوم شیخ بر ایشان است. ما امروز فرمایش مرحوم نائینی و نقد مرحوم امام[1] در تحلیل فرمایش نائینی را مطرح می‌کنیم و اگر فرصت شد کلمات دیگران را بررسی می‌کنیم.

اشکال مرحوم نائینی به مرحوم شیخ

مرحوم نائینی یک اشکال مهمی به مرحوم شیخ گرفتند که شما می‌فرماید: انشاء تملیک عین بمال این تعریف بیع است ولی ما سوال می‌پرسیم که به نظر شما بیع، عقد است یا ایقاع است؟ قطعا عقد است. چون ما در تمایز بین العقد و الایقاع در جلسه اولی در اقسام عقود صحبت کردیم که عقد به جز با نسبت طرفینی متحقق نمی‌شود. ایقاع یک طرفه است مانند طلاق که اگر بگوید امراتی فلان طالق، این تمام است و نیاز به قبول ندارد یعنی این امر انشائی اعتباری، محقق به اراده یک نفر می‌شود. ولی تحقق بیع به اراده یک نفر نیست ولو این که آن یک نفر بائع باشد که اتفاقا ضمن این بحث باید بررسی شود که اصیل و فرعی داریم که مشتری فرع است یا اینکه او هم مثل بائع اصیل است ولی به هر حال، آنچه که مسلم است این است که بیع، عقد است. تعریف شما دلالت بر این می‌کند که شما بیع را ایقاع می‌دانید. انشاء تملیک عین بمال. این را بائع انجام می‌دهد و ظهور تعریف شما در ایقاعی بودن آن است. این اشکال خیلی فنی است.

احتمال دارد که طلاق در بعضی از صورش، ما بازاء مال باشد که مثلا پولی می‌گیرد که طلاقش بدهد. بمالٍ ماهیت ایقاعی را تبدیل به عقد نمی‌کند آنکه ماهیت را عقد می‌کند این است که بگوییم این ماهیت اعتباری، لا یتحقق الا بتوافق دو اراده. لذا در طلاق اگر بخواهیم مابازائش مال بگیرید، در خلع است یا مباراة است، اراده یک نفر محقق آن امر اعتباری است. اینجا شما اراده طرف مقابل را نیاوردید. انشاء تملیک عین بمال.

لذا مرحوم نائینی می‌فرماید که تعریف مرحوم شیخ خوب است اما باید یک قیدی اضافه شود که آن قید این است: فی ظرف قبول المشتری. انشاء تملیک به دو صورت است. انشاء تملیک در جایی که عقد نیست مثل هبه، و انشاء تملیک در جائی که عقدی هست و عقد، در ظرف قبول مشتری می‌خواهد. حالا مرحوم امام یک بحث مفصلی با مرحوم نائینی دارد که آیا فی ظرف القبول عقد را محقق می‌کند یا هنوز هم عقد را محقق نکرده است که متعرض آن می‌شویم.[2]

پس اشکال اول مرحوم نائینی این است که ماهیت بیع را ایقاعی کرده اید. حالا چرا گفته اند که فی ظرف قبول المشتری؟ گویا در ذهن آقایان این است که بیع را بما انه فعل البائع تعریف کرده اند. شما نگاه کنید، تملیک فعل بائع است. آقایانی که بحث کرده بودند نقل العین، این هم فعل البائع است لذا برخی از اعاظم محشین مکاسب، مثل مرحوم سید و مرحوم ایروانی این را مطرح کردند که ما کدام بیع را می‌خواهیم تعریف کنیم؟

ما دو بیع داریم البته بعضی از آقایان گفته اند که بیع چهار مرحله دارد:

    1. اضافه بیع به بائع، بما انه فعل البائع. این یک منظر است که ظاهرا اقایان از این منظر بیع را تعریف کردند. تملیک عین، نقل عین، انتقال عین من طرف... اینها همه ظاهرا بیع را از طرف انتساب به بائع مطرح کردند.

    2. حیث دیگر آن، حیث انتساب بیع، به متعلقش نه بائع است. یعنی بر این اساس باید مبادله و تبادل تعریف کنیم.

یکی از وجوهی که بعدا در تعریف مختار خواهیم گفت که ما به مبادله اعتباری تعریف می‌کنیم، مبادله را ما ماهیت بیع می‌دانیم. فقها از این منظر بیع را نگاه می‌کنند ما کتاب الصلاة و کتاب الصوم داریم و کتاب البیع داریم. این به معنی نیست که فعل بائع است بلکه بیع را به عنوان آن امر اعتباری یک عقدی که در کنار قرض و جعاله و اجاره مطرح می‌شود، ما جلو ببریم.

پس دو نکته را باید توجه داشته باشیم:

    1. کدام بیع را می‌خواهیم تعریف کنیم؟

    2. آیا اگر بیع به معنای مبادله و تبادل شد، این تعاریف تمام است یا نه؟ اشکال مرحوم شیخ از سوی مرحوم نائینی را هم بررسی خواهیم کرد.

این فرمایش مرحوم شهیدی است: للبيع و كذلك الشّراء إضافتان از دو منظر می‌شود نگاه کرد إضافة إلى الفاعل و من يصدر عنه المبدأ اینجاست که به معنایت تملیک معنایش کردند.و إضافة أخرى إلى المفعول و ما يرد عليه المبدأ و هو المبيع و المال خب کدام یک محل بحث ما هست؟ ایشان در چند خط جلوتر می‌فرماید آنچه که محل بحث ما هست، و كان المقصود الأهمّ‌ بيان مفهومه بهذا اللّحاظ الثّاني فلا محيص عن تعريفه بالمبادلة این نکته اول که ما در تعریف مختارمان از کلمه مبادله استفاده می‌کنیم. پس وجهش را اینجا روشن کردیم که بیعی که از کتاب البیع بحث می‌شود، از یک امر اعتباری در حوزه معاملات است که قسیم اجاره و جعاله و... است نه اینکه فعل البائع را بحث بکنیم. سپس می‌فرماید که چرا مبادله را بحث می‌کنیم: لإفادة قيام كلّ‌ من المالين مقام الآخر[3] پس به تبدیل تعریف نکنید. این اعاظمی که فرمودند تبدیل است و تملیک است، از حیث فاعلی معنی می‌کنند، این را ما کنار می‌گذاریم. این عبارت ایشان است.

اشکال مرحوم آخوند خراسانی

اشکال مرحوم آخوند خراسانی با این بیانی که ما گفتیم مرتفع می‌شود ایشان در حاشیه شان بر مکاسب فرمودند که التعبير بالمبادلة، در تعریف مصباح، مبادلة مال بمال بود لا يخلو عن مسامحة، و حقّه ان يقال: تبديل مال بمال، فإنه فعل الواحد[4] ، خب براساس عرضی که در اینجا مطرح کردیم، مطلب روشن است.

مراد از بیع در بیان مرحوم سید یزدی

مطلب دوم، مطلب مرحوم سید یزدی در حاشیه شان بر مکاسب است که ایشان هم فرمودند که بیع چند اطلاق دارد:

    1. بیع مقابل شراء که فعل بائع است. گاهی بیع مقابل شراء است که فعل مشتری است، این باید به تبدیل و تملیک تعریف شود.

    2. بیع دیگری هم هست که و قد يطلق على المعاملة الخاصّة القائمة بالطّرفين. گاهی اوقات عقد البیع مراد ما هست. ماهیت بیع در کنار جعاله و امثال آن که سپس می‌گوید: كما في قوله تعالى أَحَلَّ‌ اللّٰهُ‌ الْبَيْعَ‌ و قوله تعالى رِجٰالٌ‌ لاٰ تُلْهِيهِمْ‌ تِجٰارَةٌ‌ وَ لاٰ بَيْعٌ‌ عَنْ‌ ذِكْرِ اللّٰهِ‌ و قوله سبحانه فَاسْعَوْا إِلىٰ‌ ذِكْرِ اللّٰهِ‌ وَ ذَرُوا الْبَيْعَ‌،[5] اینها ناظر به قول دوم است. نه اینکه یعنی خداوند احل الله را نسبت به فعل بائع کرده است و گفته شود که پس فعل مشتری چه؟ و آیه شامل نشود. این بیع به عنوان شراء نیست بلکه بیع به عنوان یک معامله مطرح است. سپس ایشان هم این بحث را جلو بردند که همین دوتا کفایت می‌کند.

عبارت مرحوم نائینی

مرحوم نائینی ایشان می‌فرماید اگر تعریفی که آقایان از مبسوط و تذکره گفتند که انتقال عین من شخص الی غیره، این اشکالات فنیه داشت که بیان شد. ایجاب و القبول الدالین علی الانتقال هم اشکال ما این است که ایجاب و قبول از مقوله لفظ است و بیع از مقوله معنی است و مفصل دیروز بیان شد. سپس ایشان تفصیلی وارد بحث می‌شود و تعریف مرحوم شیخ را مطرح می‌کند و سپس اشکال می‌کند که شما اگر می‌خواهید ایقاع نشود، این عبارت را به کار ببرید. تملیک عین بعوض حالا باید بررسی کنیم که بعوض گفته شود یا بمال، فی ظرف تملک المشتری علت اضافه کردن این قید این است: لازم تعریف الشیخ، ان یکون البیع ایقاعا و غیر متوقف علی القبول[6] که ما با این قید، حلش کردیم.

مناقشه مرحوم امام به مرحوم نائینی

خب حالا این حرف تمام هست هست یا نه؟ مرحوم امام در کتاب البیع، یک بحثی را مرحوم نائینی مطرح کردند و به نظر می‌رسد که حق با مرحوم امام باشد و آن این است که فی ظرف التملک یا فی ظرف القبول، ایقاع را عقد نمی‌کند. این چطور می‌تواند ایقاع را تبدیل به عقد کند که یک ماهیت اعتباری متقومه به طرفین هست. عبارت ایشان این است: وأنت خبير: بأنّ‌ تعريفه بهذا أيضاً يقتضي كونه إيقاعاً لو كان ذلك إيقاعاً؛ اگر تعریف مرحوم شیخ ایقاع هست، تعریف شما هم ایقاع هست. مگر اینکه بگوییم که ایشان حواسشان بوده است که تعریفشان ایقاعی نشود.

پس اگر بپذیریم که تعریف مرحوم شیخ، اشکال ایقاعی شدن را دارد، تعریف شما هم دارد زیرا لأنّ‌ تمليكه في ظرف تملّك المشتري إيقاع ومن فعل البائع، ظرف که ایقاع را عقد نمی‌کند. -می‌توان گفت که تلمیک در مقابل تملک است و مرحوم شیخ هم فرمایششان اشکالی ندارد- اما اگر اشکال ایقاعی شدن به مرحوم شیخ وارد است، به شما هم وارد است زیرا ظرف تملک که کاری نمی‌کند. ایقاع را عقد نمی‌کند. وما لا يكون إيقاعاً آنچه که ایقاع نیست، اگر بخواهد از ایقاع بودن خارجش بکنید، هو التمليك و التملّك؛ آنچه عقد است، این است که تملیک و تملک باشد. چون تملیکش از ناحیه من است و تملکش از ناحیه شما است و توافق ارادتین می‌شود. و اگر توافق ارادتین بشود، عقد می‌شود. البته در یک طرف تملیک اصالة دارد وتملک فرعی است و در طرف دیگر تملک اصالت دارد و تملیک فرعی است. أي‌الماهية الاعتبارية المتقوّمة بهما، ولا يخرج التمليك - بمجرّد كونه في ظرف القبول - عن كونه إيقاعاً. [7]

اگر ما بگوییم بیان مرحوم نائینی ظاهرش همین است که ما فهم کردیم، انصافا اشکال مرحوم امام به ایشان وارد است. این نکته ای که از خارج، به تعریف مرحوم شیخ مطرح شده است. البته مرحوم امام فرمودند این تعریف مرحوم شیخ هم برای خودشان نیست و هو قريب ممّا عرّفه بحر العلوم - على ما حكي عنه - بأ نّه: «إنشاء تمليك العين بعوض على وجه التراضي»[8] [9] مرحوم شیخ تعریف مرحوم بحر العلوم را اصلاح کرده است. انشاء تملیک عین را آورده است و به جای بعوض ایشان، بمال را فرمودند. فرق عوض و مال را در کلمات گذشته بیان کردیم که لزوم ندارد. بعضی از جاها مالیت را نمی‌توانستیم درست بکنیم ولی صدق عوض می‌کرد. مثلا در برخی از حقوق یا در برخی از اسقاط ها، مالیت را نمی‌توانستیم درست بکینم ولی به هر حال عوضش درست است. ما اگر بخواهیم بگوییم حقیقت بیع، مبادله بین المالین هست، کاری که مرحوم شیخ کردند درست است. یعنی بعوض، باید تبدیل بمال بشود زیرا مال اخص از عوض است ای بسا چیزهایی عوض باشند که مال نیستند. یعنی این تعبیر مرحوم شیخ را می‌پذیریم زیرا ما گفتیم که حقوق مالی را مال می‌دانیم ولی از حیث صدق مال بر آنها می‌توانیم عوض قرار دهیم ولی به هر حال مال هست. پس جابجایی تملیک به عوض با تملیک به مال، وجهش روشن شد.

اما چرا ایشان علی وجه التراضی را آوردند؟ حق با مرحوم شیخ است و باید علی وجه التراضی را حذف کرد، ما بیع را تعریف می‌کنیم نه بیع صحیح موثر را. بیع مکره بیع است. شما علی وجه التراضی را در ماهیت بیع نباید ذکر کنید. ما یک وقت ماهیت بیع را تعریف می‌کنیم و یک وقت بیع صحیح یا بیع موثر را معنی می‌کنیم. ما بیع موثر را که کاری نداریم. پس این قید تراضی لازم نیست و حق با مرحوم شیخ است که حذفش کردند. لعدم اعتباره في مفهوم البيع عرفاً بلا شبهة.[10] بلا شبهه در تحقق مفهوم عرفی بیع نقش ندارد.

تا اینجا اشکال مرحوم نائینی را مطرح کردیم و رد امام (ره) در اشکال مرحوم نائینی را تمام دانستیم. این اشکال اول مهم متاخرین مرحوم شیخ است.

یک نکته دیگر این است که مرحوم شیخ که فرمودند انشاء تملیک، آیا منظورشان این بوده که انشاء را ، ایجاب و القبول را در ماهیت عقد بگنجاند؟ که اگر این کار را می‌خواست بکند، حق با کسانی است که می‌گوید هر اشکالی که تعریف دوم دارد، به ایشان هم وارد است. که هر اشکالی که به ایجاب و قبول گرفتیم که انشاء لایقبل الانشاء می‌شود، به اینجا هم می‌شود. شما فرمودید انشاء تملیک و بعد می‌خواهید این را انشاء بکنید. انشاء لایقبل الانشاء. ولی ظاهرا مرحوم شیخ مرادشان این نباشد بلکه می‌خواهند بفرمایند که ما دو جور تملیک داریم. یک تملیک انشائی دارد و یک تملیک خارجی داریم. خارجی منظور فی الخارج نیست.

یعنی یک وقتی متبایعین انشاء می‌کنند تملیک را و تملک را، و یک وقتی عرف و عقلا و شرع این تملیک و تملک را در محیط عقلائیه و شرعیه، اعتبارش می‌کنند یعنی تحقق این در محیط شرع و عقلا هست. آنچه که به ید من و شما هست، انشاء تملیک هست. یعنی تملیک انشائی. اما ای بسا شما تملیک بکنید ولی عقلا این اعتبار شما را معتبر ندانند. یا شارع این تملیک شما را تملیک محقق فی محیط الشرع نداند. پس مراد از انشاء تملیک، تملیک انشائی باشد که مقابل تملیک خارجی است.منظور ما هم از تملیک خارجی، تملیک در محیط عرف و شرع است. اگر این بحث مطرح شد، دیگر بیان مرحوم شیخ از این اشکالات که انشاء لایقبل الانشاء است، سلیم است. بعید نیست که مرادشان این باشد. باید این وجوه را خدمت شما عرض بکنیم تا در جمعبندی نهایی کمک ما بکند.