عدم جواز تصرف در تکره قبل استیجار الحج

موضوع: عدم جواز تصرف در تکره قبل استیجار الحج

جواب از این اشکال این است اگرچه این مسئله، ذات قولین است،

قول به انتقال ترکه به وارث به مجرد الموت و مطلقا، یظهر هذا من العلامه[1] و جامع المقاصد و کشف اللثام[2] و صاحب الجواهر[3] .

قول دوم این است که انتقال ترکه به وارث بعد از وصیت و دیون است.

این قول دوم هم محققینی مثل محقق در شرایع و ابن ادریس در سرائر[4] ، مرحوم نراقی در مستند[5] ، فقه راوندی و... می‌گویند.

اینها می‌گویند در مورد بحث ترکه منتقل به ورثه نمی‌شود.

ملاحظه کنید کلام محقق را «لو مات و عليه دين يحيط بالتركة لم ينتقل إلى الوارث‌و كانت في حكم مال الميت».[6]

اشکال بر نظریه اولی است و لکن در نظریه دوم، اشکال موضوع ندارد، کما ذکرنا ورثه اجنبیة عن المال است و در غیر مال خودش که نمی‌تواند تصرف کند.

ظاهرا والله العالم نظریه دوم درست است، دلیل بر اینکه نظریه دوم درست است،

اولا ظهور اولیه آیه 10 و 11 سوره نساء «يُوصيكُمُ اللَّهُ في‌ أَوْلادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ فَإِنْ كُنَّ نِساءً فَوْقَ اثْنَتَيْنِ فَلَهُنَّ ثُلُثا ما تَرَكَ وَ إِنْ كانَتْ واحِدَةً فَلَهَا النِّصْفُ وَ لِأَبَوَيْهِ لِكُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ مِمَّا تَرَكَ إِنْ كانَ لَهُ وَلَدٌ فَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ وَلَدٌ وَ وَرِثَهُ أَبَواهُ فَلِأُمِّهِ الثُّلُثُ فَإِنْ كانَ لَهُ إِخْوَةٌ فَلِأُمِّهِ السُّدُسُ مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصي‌ بِها أَوْ دَيْنٍ آباؤُكُمْ وَ أَبْناؤُكُمْ لا تَدْرُونَ أَيُّهُمْ أَقْرَبُ لَكُمْ نَفْعاً فَريضَةً مِنَ اللَّهِ إِنَّ اللَّهَ كانَ عَليماً حَكيماً (11) وَ لَكُمْ نِصْفُ ما تَرَكَ أَزْواجُكُمْ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُنَّ وَلَدٌ فَإِنْ كانَ لَهُنَّ وَلَدٌ فَلَكُمُ الرُّبُعُ مِمَّا تَرَكْنَ مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصينَ بِها أَوْ دَيْنٍ وَ لَهُنَّ الرُّبُعُ مِمَّا تَرَكْتُمْ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَكُمْ وَلَدٌ فَإِنْ كانَ لَكُمْ وَلَدٌ فَلَهُنَّ الثُّمُنُ مِمَّا تَرَكْتُمْ مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ تُوصُونَ بِها أَوْ دَيْنٍ وَ إِنْ كانَ رَجُلٌ يُورَثُ كَلالَةً أَوِ امْرَأَةٌ وَ لَهُ أَخٌ أَوْ أُخْتٌ فَلِكُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ فَإِنْ كانُوا أَكْثَرَ مِنْ ذلِكَ فَهُمْ شُرَكاءُ فِي الثُّلُثِ مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصى‌ بِها أَوْ دَيْنٍ غَيْرَ مُضَارٍّ وَصِيَّةً مِنَ اللَّهِ وَ اللَّهُ عَليمٌ حَليم‌».[7]

مثلا من بعد وصیة یوصی بها او دین، من بعد وصیة او دین، به حسب طبع اولیه در مقام ملکیت فروض است، خانم چه وقت مالک ثمن می‌شود، مادر چه وقت مالک سدس می‌شود، بعد از وصیت و دین، ملکیت سبب می‌خواهد، سبب ملیکت ارث است و یا سایر اسباب، حیازت و تجارت که نیست، مالک مادر برای سدس بعد از وصیت و دین است.

این ظهور را تقریبا همه قبول دارند و قائلین به قول اول در ظهور این آیه تصرف می‌کند.

کما اینکه ثانیا دلیل بر این نظریه، جملة من الروایات است که این روایات در وسائل، باب 28، ج 13، باب 40، ج 13، باب 10، ج 17 موجود است.

منها: «مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: أَوَّلُ شَيْ‌ءٍ يُبْدَأُ بِهِ مِنَ الْمَالِ الْكَفَنُ ثُمَّ الدَّيْنُ ثُمَّ الْوَصِيَّةُ ثُمَّ الْمِيرَاث‌».[8]

منها: «مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَسَنِ عَنْ عَمْرِو بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبَّادِ بْنِ صُهَيْبٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلٍ فَرَّطَ فِي إِخْرَاجِ زَكَاتِهِ فِي حَيَاتِهِ فَلَمَّا حَضَرَتْهُ الْوَفَاةُ حَسَبَ جَمِيعَ مَا فَرَّطَ فِيهِ مِمَّا لَزِمَهُ مِنَ الزَّكَاةِ ثُمَّ أَوْصَى أَنْ يُخْرَجَ ذَلِكَ فَيُدْفَعَ إِلَى مَنْ يَجِبُ لَهُ قَالَ فَقَالَ جَائِزٌ يُخْرَجُ ذَلِكَ مِنْ جَمِيعِ الْمَالِ إِنَّمَا هُوَ بِمَنْزِلَةِ الدَّيْنِ لَوْ كَانَ عَلَيْهِ لَيْسَ لِلْوَرَثَةِ شَيْ‌ءٌ حَتَّى يُؤَدَّى مَا أَوْصَى بِهِ مِنَ الزَّكَاةِ قِيلَ لَهُ فَإِنْ كَانَ أَوْصَى بِحجة‌الاسلام قَالَ جَائِزٌ يُحَجُّ عَنْهُ مِنْ جَمِيعِ الْمَالِ».[9]

دقت در این آیات شود، اشکالات خمسه جواهر به آیه رفع می‌شود.[10]

وسائل، ج 13، ص 406، باب 28 «وَ عَنْهُ عَنْ أَبِيهِ وَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ أَبِي نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع إِنَّ الدَّيْنَ قَبْلَ الْوَصِيَّةِ ثُمَّ الْوَصِيَّةَ عَلَى أَثَرِ الدَّيْنِ ثُمَّ الْمِيرَاثَ بَعْدَ الْوَصِيَّةِ فَإِنَّ أَوَّلَ الْقَضَاءِ كِتَابُ اللَّهِ».[11]

ثم برای ترتیب است و ظهور اولیه برای ترتیب است.

به این نکته توجه کنید که این این آیات شارح کتاب است، امام می‌گوید فان اول القضاء کتاب الله.

پس با این قرینه مفاد روایات، ظاهر کتاب است، پس نمی‌تواند از ظاهر قران نمی‌توان دست برداشت.

این روایت بعضی ها تعبیر به خبر محمد بن قیس کرده است و این تعبیر از جهتی درست است چون این روایت به سه طریق روایت شده به طریق مرحوم کلینی، سهل بن زیاد دارد که می‌توان از این جهت گفت خبر است.

اما همین روایت از طریق مرحوم صدوق و شیخ هم نقل شده است که در طریق این دو سهل بن زیاد نیست و صحیحه است «وَ رَوَاهُ الصَّدُوقُ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ وَ رَوَاهُ الشَّيْخُ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي نَجْرَانَ مِثْلَه‌».[12]

پس باید تعبیر کرد صحیحه محمد بن قیس، به مجرد اینکه یک یک طریق ضعف داشت، موجب تضعیف خبر نمی‌شود.

و یدل علی ذلک صحیحه سلیمان بن خالد، وسائل ج 17، ص 393 «مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِي أَيُّوبَ عَنْ سُلَيْمَانَ بْنِ خَالِدٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: قَضَى عَلِيٌّ ع فِي دِيَةِ الْمَقْتُولِ أَنَّهُ يَرِثُهَا الْوَرَثَةُ عَلَى كِتَابِ اللَّهِ وَ سِهَامِهِمْ إِذَا لَمْ يَكُنْ عَلَى الْمَقْتُولِ دَيْنٌ إِلَّا الْإِخْوَةَ وَ الْأَخَوَاتِ مِنَ الْأُمِّ فَإِنَّهُمْ لَا يَرِثُونَ مِنْ دِيَتِهِ شَيْئاً».[13]

امام می‌فرمایند اذا لم یکن علی دین دیه به وارث داده می‌شود.

و یدل علی ما ذکرنا ایضا صحیحه «مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَسَنِ عَنْ عَمْرِو بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبَّادِ بْنِ صُهَيْبٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلٍ فَرَّطَ فِي إِخْرَاجِ زَكَاتِهِ فِي حَيَاتِهِ فَلَمَّا حَضَرَتْهُ الْوَفَاةُ حَسَبَ جَمِيعَ مَا فَرَّطَ فِيهِ مِمَّا لَزِمَهُ مِنَ الزَّكَاةِ ثُمَّ أَوْصَى أَنْ يُخْرَجَ ذَلِكَ فَيُدْفَعَ إِلَى مَنْ يَجِبُ لَهُ قَالَ فَقَالَ جَائِزٌ يُخْرَجُ ذَلِكَ مِنْ جَمِيعِ الْمَالِ إِنَّمَا هُوَ بِمَنْزِلَةِ الدَّيْنِ لَوْ كَانَ عَلَيْهِ لَيْسَ لِلْوَرَثَةِ شَيْ‌ءٌ حَتَّى يُؤَدَّى مَا أَوْصَى بِهِ مِنَ الزَّكَاةِ قِيلَ لَهُ فَإِنْ كَانَ أَوْصَى بِحجة‌الاسلام قَالَ جَائِزٌ يُحَجُّ عَنْهُ مِنْ جَمِيعِ الْمَالِ».[14]

لیس ظهور در نفی این طبیعت دارد که این ارث حق ورثه نیست.

الروایة صحیحه و الدلالة واضحة به اینکه مع الدین لیس للورثة شیء من الارث.

اگر جواز تصرف است، اگر ملکیت استقراری است، اگر سعه در مال است، اگر ترتیب بین سهام است، قرینه می‌خواهد.

نتیجه این است که این روایت ایضا صحیحة است.

وسائل، ج 13، باب 28، ح 1 «مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: أَوَّلُ شَيْ‌ءٍ يُبْدَأُ بِهِ مِنَ الْمَالِ الْكَفَنُ ثُمَّ الدَّيْنُ ثُمَّ الْوَصِيَّةُ ثُمَّ الْمِيرَاث‌».[15]

ثم المیراث ترتیب را یم گیود اول دین بعد وصیت به دنبال اینها ارث است و ارث تاخر از وصیت و دین دارد.

تصرف، سعه مال و... قرینه می‌خواهد.

و یوید ما ذکرنا ح 3 باب 28 «وَ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُعَلَّى بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِهِ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ رَجُلٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ أَوْصَى إِلَى رَجُلٍ وَ عَلَيْهِ دَيْنٌ قَالَ يَقْضِي الرَّجُلُ مَا عَلَيْهِ مِنْ دَيْنِهِ وَ يَقْسِمُ مَا بَقِيَ بَيْنَ الْوَرَثَةِ الْحَدِيث‌».[16]

این هم دلالت واضحة است ولکن مرسله است و بخاطر همین موید است.

پس دلیل بر عدم انتقال در مورد بحث، اولا کلمه من بعد الوصیه در قرآن است و ثانیا این روایات است.

و یوید ذلک سیره مستمره بین مسلمین، شرط نمائات ما ترکه میت در دیون میت است، فرض کنید 100 تومان میت سرمایه دارد و 150 قرض دارد، اینها نمائاتی دارد، گوسفند دارد که بچه دارد، گاو است شیر میدهد، اگر مغازه است منافعی دارد، سیره مستمره بین مسلمین این است که کل این نمائات، در دین میت باید مطرح شود، اگر سرمایه 100 تومان است و 20 تومان در ماه سود دارد، از این باید دیون میت داده شود. و ورثه حق تصرف در آن را ندارند.

اینکه این منافع در دیون مصرف بشود، کاشف از این است که این سرمایه ملک ورثه نیست، چون اگر ملک ورثه باشد بر فرض که در ملک حق تصرف نداشته باشند، منافع که ملک ورثه هستند، بر ورثه واجب نیست دیون پدرشان از ملک خودشان بدهند.

با این مقدمه خارجیه که بر ورثه اداء دیون مورث واجب نیست، من جهة دیگر سیره مستمره می‌گوید که منافع باید در دیون استفاده شود، معنای آن این است که اصل در ملک میت باقی است و در ملک ورثه داخل نشده است.

و لذا خود این سیره اگر درست باشد، دلیل می‌شود که خود میت مالک می‌شود و اینکه می‌گویند ملکیت میت استحاله دارد، باطل می‌شود.

نتیجه ما ذکرنا این است که اینگونه مرقوم بفرمایید دلیل برعدم انتقال، اولا ایات قرانی

و ثانیا جملة من الروایات است.

و ثالثا، سیره مسترمه در نمائات ترکه میت است.

بر این اساس اشکال بر دلیل دوم لعدم جواز التصرف، مرتفع است. دلیل این بود که این آقا مالک نیست، اشکال شد که مالک است و جواب داده شود بخاطر آیه و روایات وسیره مالک نیست.

این بحث را صاحب جواهر، ج 39، ص 74 «الرابع: إذا مات و عليه دين يستوعب التركة لم ينتقل إلى الوارث عند المصنف و جماعة و كانت على حكم مال الميت، و إن لم يكن مستوعبا انتقل إلى الورثة ما فضل، و ما قابل الدين باق على حكم مال الميت كما تقدم تفصيل الكلام في ذلك في آخر كتاب الحجر و قد ذكرنا هناك أن الأقوى انتقال التركة إلى الوارث في حالي الاستيعاب و عدمه و إن تعلق الدين بها، و حينئذ فلا يكون ذلك من لواحق المنع عن الإرث، فلاحظ و تأمل»[17] و در ج 26، ص 84 «فخيرة الحلي، و المصنف، و الفاضل- في الإرشاد، و الشهيد، و محكي المقنع، و النهاية، و المبسوط، في أحد النقلين و الخلاف و النهاية، و فقه الراوندي، قيل و مال إليه الفخر و والده في وصايا المختلف، أو قالا به- الثاني، و أنه باق على حكم مال الميت، بل في المسالك و المفاتيح نسبته إلى الأكثر».[18]

در این دو جا بحث کرده است، در ج 39 مختصر بحث کرده و در ج 26 مفصل بحث کرده است.

مرحوم نراقی در مستند ج 11، ص 78 «مقتضى إخراج مئونة الحجّ عن جميع المال تقدّمها على الميراث‌و الوصايا كسائر الديون، و أنّه لو لم يترك مالا غيرها يصرف فيها، كما صرّح به في بعض الأخبار السابقة أيضا. و لو كان له دين معها يقسّم التركة على الدين و مئونة الحجّ بقدر الحصص، لأنّه مقتضى كونها بمنزلة الدين المصرّح به في الأخبار».[19] و ج 19 ص 112 «من مات و عليه دين يستغرق التركة‌فذهب الشيخ في الخلاف و المحقق في الشرائع و الحلّي في السرائر و الشهيد و أكثر الأصحاب كما في المسالك و الكفاية إلىٰ أنّها لا تنتقل إلىٰ الورثة، بل هي باقية علىٰ حكم مال الميّت سواء كان الدين مساوياً لها أو زائداً عليها.و ذهب الفاضل في ميراث القواعد و ثاني الشهيدين في المسالك و جماعة إلىٰ انتقالها إليهم مطلقاً، لكنّهم يُمنعون من التصرّف فيه إلىٰ أن يوفّىٰ الدين منها أو من غيرها، أو ضمانهم مع رضا الديّان. و استقربه في التحرير، و حكي عن المبسوط و الجامع.و الأقوى هو الأوّل.لنا بعد أصالة عدم الانتقال: أنّ انتقالها إليهم ليس إلّا بالإرث، و لا توريث هنا»[20] این بحث را عنوان کرده است.

وهن دوم در رابطه با دلیل دوم شق دوم است که این بود ورثه در مازاد ازدین و وصیت مال به آنها منتقل شده است، اگر ترک 100 است دیون 20 است، مازاده از 20 ملک ورثه شده است، دلیل دوم این بود که حق میت در این ترکه، از قبیل کلی فی المعین است، نص خاصی هم نمی‌خواهد و قانون کلی فی المعین این است که در مازاد کلی، مالک می‌تواند تصرف کند.

این بیان یک توهمی دارد آنچه که گفته شد خلاف ظاهر است، در دو جای مکاسب مفصل خوانده اید یکی در من باع صاع من صبرة[21] و یکی در مسئله لو باع نصف الدار من له نصف الدار[22] ، آنجا هم بحث کرده است که ایشان می‌گوید قانون کلی اشاعه است.

اگر دو نفر در کتاب شریک هستند، ظهور اولیه مشاع است، نصف مشاع، از زید است و نصف از عمر است.

قانون اولی در باب شرکت، اشاعه است و تقریبا همه این را قبول دارند.

و لذا صاحب جواهر در مورد بحث می‌فرماید «قد عرفت أن التحقيق احتياجه إلى الدليل في باب بيع الصاع من الصبرة و لا دافع لذلك إلا التزامه للدليل، كما سمعته في خبر الأطنان أو التزام الأول و التخلص مما سمعته بدعوى المراعاة في الملك لا العود من الوارث، و الكل تجشم».[23]

می گوید کلی فی المعین می‌شود اما قرینه دارد، در باب صاع فی صبره در خبر اطنان معلوم می‌شود که حکم امام کلی فی المعین است.

وهم دوم در این است که آنچه شما در دلیل دوم شق دومی گفتید خلاف ظاهر است یا بخاطر اینکه کلی فی المعین کلا نداریم یا در باب شرکت، حکم اولیه اشاعه است.

بنائا علی هذا اگر اشاعه است باید احکام اشاعه پیاده شود و ورثه حق تصرف ندارد.

پس اینکه شما می‌گوئید در شق دوم لهم ان یتصرف فی ما زاد، خلاف قواعد است و اشتباه است. چون شرکت علی نحو الاشاعه است و یکی از دو شریک بدون اجازه دیگری نمی‌توانند تصرف کنند.

این حاصل وهم دوم است.

جواب از این توهم روشن شد، چون اولا این اجتهاد در مقابل نص است. پس از اینکه معتبره عبدالرحمن و روایت بزنطی می‌گوید می‌توانند تصرف کنند، این کلی فی المعین است نه اشاعه.

پس اولا اجتهاد در مقابل نص است.

و ثانیا ما ضوابطی داریم که همه جا کلی فی المعین یا کلی فی المشاع باشد، یکی از ضوابط این است که در باب اشاعه می‌گویند آنچه ماند از هر دو است و آنچه تلف شد از هر دو است و در باب کلی فی المعین می‌گویند آنچه ماند از من له الدین است و آنچه رفت از من علیه الدین است و این یکی از بهترین شاخص ها برای شناخت اینکه کلی از قبیل کلی فی المعین است یا از قبیل کلی علی نحو الاشاعه.

با این توجه تقریبا مورد اتفاق است که فقهاء در مورد ترکه فرموده‌اند اگر این ترکه 100 تومان است 80 تومان را دزد برد، کسی نگفته از مال دیان کم می‌شود همه می‌گویند از مال ورثه کم می‌شود اگر اشاعه باشد باید گفته شود به اندازه 20 از سهم دیان باید کم شود و هیچکس این را نگفته است.

پس فتوای اصحاب یکشف کشف القطعی که ملک میت بر این ترکه علی نحو کلی فی المعین بوده است چون ضوابط تطبیق نمی‌کند و اگر قرینه هم می‌خواست روایت معتبره عبدالرحمن است.

نتیجه اینکه توهم دوم اضعف از توهم اول است و اصلا طرفداری ندارد.

و هناک توهمات اخری سیاتی ان شاء الله.