طلاق الصبی

موضوع: طلاق الصبی

نتیجه ما ذکرنا این شد که جمع بین طائفه اولی و طائفه ثانیه در طلاق الصبی ممکن نمی‌باشد، برای اینکه طائفه ثالثه نمی‌تواند شاهد جمع باشد، چون ضعف سندی دارد، طائفه چهارم نمی‌تواند شاهد جمع باشد، بخاطر اینکه ضعف دلالی دارد، فعلیه تعارض بین طائفه اولی و طائفه ثانیه موجود است، بر این اساس دو راه وجود دارد:

راه اول این است که طائفه ثانیه یعنی روایات مجوزه حمل بر تقیه بشود، چون اگرچه عامه در این فرع، ذات قولین هستند و لکن اکثریت عامه خصوصا بعض کسانی که فتوای آنها مورد نظر حکومت بوده است، قائل به جواز این طلاق بوده اند، گفته بشود که طائفه ثانیه که موافق با این نظریه اکثر است، حمل بر تقیه شود، طائفه اولی که می‌گوید این طلاق باطل است، گرفته شود، لانها مخالفة لاکثر العامة، نتیجه این می‌شود که کما افاده سیدنا الاستاد تبعا للمشهور طلاق الصبی مطلقا باطل است.

نتیجه این می‌شود که طلاق صبی از ادله حجر، استثناء نشده است.

این یک راه که وجود دارد.

راه دوم این است که گفته بشود آنچه که ذکر شد، کفایت در ترجیح احد المتعارضین علی الآخر ندارد، مخالفت مطلق ترجیح دارد و مخالف بالنسبه ندارد، تبعا دو طائفه ساقط می‌شود و نه طائفه اولی دارید عملا که بگوید باطل است و نه طائفه ثانیه دارید عملا که بگوید صحیح است.

حال بعد از تعارض دو طائفه، دو راه دارد:

راه اول: تمسک به ادله اولیه باشد که گفته شود الطلاق بید من اخذ بالساق که گفته بشود این طلاق صحیح است.

راه دوم این است که رجوع به ادله حجر شود که می‌گوید این طلاق امر الصغیر است و باطلٌ است.

شما اگر از اول این روایات را نمی‌داشتید این دو راه در جلویش شما نبود:

1. روایات الطلاق بید من اخذ بالساق.

2. روایات امر الصغیر که محجور است.

اینجا بخش دوم گرفته می‌شود چون ادله حجر، حکومت بر ادله اولیه دارد، و نتیجه ما افاده سیدنا الاستاد می‌شود و باید گفت طلاق الصبی مطلقا باطل است.

پس فرع دوم به این نتیجه رسید که طلاق الصبی مطلقا باطل است، بلغ عشرا او لم یبلغ عشرا.

در این فرع، سیدنا الاستاد کلمه ای دارد و آن کلمه این است، اگر این طلاق در خارج واقع شد، من بلغ عشرا عیال خود را طلاق داده است، چه باید کرد؟ این به دنبال این است که در من بلغ عشرا ایشان به احتیاط تمسک کرده است و فتوا نداده است، حال بعد این احتیاط چه باید کرد؟

این طلاق با این خصوصیت واقع شده است، بنا بر این مسلک راه فرار این است که احتیاط کند و احتمال دارد بینونت حال شده باشد یا نشده باشد، اگر خانم می‌خواهد شوهر کند و اگر بینونت حاصل نشده باشد، ذات بعل است و شوهر نمی‌تواند کند، احتیاط از فرار مشکله احتمالی چیست؟

چند راه وجود دارد:

1. صبر کند بچه بالغ شود و دوباره طلاق بدهد و قطعا بینونت حاصل شده است، اگر طلاق اول صحیح بوده که بینونت حاصل شده است و اگر صحیح نبوده، با طلاق دوم بینونت حاصل شده است.

2. ولی من بلغ عشرا این خانم را دوباره برای من بلغ عشرا عقد کند، چون اگر طلاق اول باطل بوده، این شوهر است و این عقد دوم احتیاطی بوده است. و اگر طلاق او صحیح بوده است، این خانم جدا شده بود و پدر ولایت بر ازدواج دارد و از این ولایت استفاده می‌کند و این خانم را عقد می‌کند و مشکله بر طرف می‌شود. چون علی کلا التقدیرین این خانم، زوجه است.

این هم راه حل دوم مشکله.

پس اگر کسی می‌خواهد احتیاط کند، دو راه دارد.

و لذا می‌فرماید: «و لو طلق يتخلص بالاحتياط».[1]

احتیاط دو راه دارد که هر دو راه کامل است.

در ذهن شما خطور می‌کند که راه سومی وجود دارد و آن این است که ولی طلاق بدهد که اگر طلاق صحیح بوده، طلاق دوم باطل است و اگر صحیح نبوده، طلاق ولی صحیح است. در اینجا فتوا را نمی‌دانم اما روایت دارد، ولی ولایت در طلاق ندارد اما نمی‌دانم معارض دارد یا خیر. اگر ولی حق طلاق داشته باشد، راه سوم احتیاط است و الا راه سوم فایده ندارد و احتیاط در طریق اول و دوم است.

این در رابطه با فرع دوم از مسئله دوم.

فرع سوم این است که اگر غیر بالغ حیازت کرده است، صید کرد است، در صف بلیط قطار ایستاده است، در صف نماز جماعت ایستاده است، آیا این کارهای غیر بالغ، صحیح او باطلٌ؟

اگر غیر بالغ 5 ماهی گرفته است، مالک می‌شود یا خیر؟ یا در سفر قطار ایستاده است یا در صف جماعت ایستاده است، حق اولویت ثابت می‌شود، اگر جایش در صف جماعت را گرفتند، غصب است یا خیر؟

به حیازت یا التقاط یا احیا، بچه غیر بالغ، مالک می‌شود یا خیر؟

به اصطلاح این کارهای غیر بالغ با مسئله حجر چگونه است؟

اوضح من الکل و اشکل من الکل، قبض غیر بالغ چگونه است، شما 5 تومان سهم سادات بدهکار هستید و به 5 نفر غیر بالغ سید می‌دهید، مالک می‌شوند یا خیر و آیا ذمه شما بریء می‌شود یا خیر؟ بدتر بحث کفاره است، 5 بچه صغیر هستند، از باب کفاره گندم می‌دهید، مالک می‌شوند یا خیر؟ ذمه شما بریء می‌شود یا خیر؟ به اصطلاح کارهای صغیر که بُعد وارداتی دارد نه صادراتی. زمین را خارج نمی‌کند و می‌خواهد داخل در ملک کند، پول یا حق اولویت یا ماهی را می‌خواهد در ملک کند، اینها چگونه است.

این فرع باید سربسته بحث شود و بحث طولانی و مفیدی دارد.

از این موارد صغیر محجور نمی‌باشد، قبض الصبی صحیح است، حیازت الصبی، مملک است، صید الصغیر مملک است.

ملاحظه کنید: «و كذا لا يجوز إجارة نفسه، و لا جعل نفسه عاملا في المضاربة و غير ذلك، نعم لو حاز المباحات بالاحتطاب و الاحتشاش و نحوهما يملكها بالنية، بل و كذا يملك الجعل في الجعالة بعمله و إن لم يأذن وليه فيهما».[2] می‌خواهند بفرمایند این مسئله از حجر صبی خارج است و ادله اولیه محکم است من حاز ملک، مرد میدان است.

ما افاده احد الوجهین است و غیر ایشان هم این فتوا را داده اند، شیخ در مکاسب فرموده است: «او الصبی بغیر اذن الولی».[3] صغیر بدون اجازه ولی خود را اجیر کرده است و غروب 2 تومان به او داده است، اجاره باطل است و باید اجرت المثل بدهند، و کارفرما 2 تومان به او می‌دهد از باب اجرت المثل، آیا صغیر مالک می‌شود یا خیر، آیا ذمه کارفرما بریء شده است یا خیر و آیا ولی باید او را از او بگیرد یا خیر؟ در اینجا کارفرما کلی در ذمه اش بوده است و 2 تومان خارجی داده است، آیا هنوز در ذمه باقی است یا خیر که شیخ می‌فرماید اشکال ندارد.

معنایش این است که قبض الصبی کلا قبض نیست.

فرع دیگر این است که اجاره در کار نبوده و زمین کنده شده و آمر باید اجرت المثل را بدهد، آیا صبی آیا صغیر مالک می‌شود یا خیر، آیا ذمه آمر بریء شده است یا خیر و آیا ولی باید او را از او بگیرد یا خیر؟ «فإنّ هذه كلّها ممّا يملكه الصبي»[4] مورد استشهاد همین است که کل ادله حجر را کنار زده است.

همین فرع را سید در مکاسب بیان کرده است و بحثی بیان کرده که حیازت الصبی یا التقاط الصبی و صید الصبی با عمد الصبی خطاء چگونه است و بعد گفته: «و مع ذلك هي صحيحة في حقّ الصّبي».[5] می‌گویند این موارد صحیح است، قبض و احیاء و حیازت صبی صحیح است.

نتیجه فرمایش سیدنا الاستاد و مرحوم شیخ و مرحوم سید این شد که در این فرع، گفته بشود ادله حجر نخواهد آمد، اگر ادله حجر نیامد، ادله اولیه می‌گوید این موارد را صغیر مالک شده است. و لذا این جمله شیخ که می‌گوید: «فإنّ هذه كلّها ممّا يملكه الصبي»[6] اغلب محشین اشکال کرده اند.

مرحوم سید می‌گوید: «أقول هذا مقتضى الإنصاف و مع ذلك لا يبقى وجه لقوله و كيف كان فالعمل على المشهور إذ مع عدم الدّليل لا وجه لذلك».[7] می‌گوئید شما صفحه قبل گفته‌اید قبض کلا قبض است اما اینجا می‌گوئید صحیح است.

مرحوم ایروانی می‌گوید: «هذا نقض لما تقدم من عدم تعيّن الحقّ بقبض الصّبي‌».[8] شما در سابق گفتید قبض صبی موجب تعیین کلی در خارج نمی‌شود، از اینجه نظریه دوم پیدا می‌شود که لقائل ان یقول کل این موارد اثری ندارد، صید الصبی، حیازت الصبی التقاط الصبی و قبض الصبی اثری ندارد، چون امر الصبی لا یجوز و ادله حجر می‌گوید اینها فایده ندارد.

نتیجه اینکه فرع سوم از مسئله دوم، ذات وجهین است، ذات قولین است، ذات احتمالین است:

1. ما یظهر من الشیخ و السید و سیدنا الاستاد من الصحه.

2. لا یجوز کما عن جماعة کثیرة.

دلیل بر اول این است که ادله حجر اینجا نمی‌آید.

دلیل بر نظریه دوم این است که ادله حجر در اینجا جاری است.

ظاهرا و الله العالم ما افاده سیدنا الاستاد تمام است و در این فرع مانعی ندارد به دو راه:

1. گفته شود که حیازت یا صید یا احیا از امور قصدیه نیست، پس این موارد از ادله حجر که در ایقاعات و عقود است، خارج است.

این راه را نمی‌توانیم قبول کنیم چون در باب اجاره گفته ایم حیازت از امور قصدیه است، و گفتیم اگر خواب بود و دستش خورده شاخه ای از جنگل کنده شده است، مالک نمی‌شود چون قصد نداشته.

2. این موارد از امر الصغیر خارج است. چون امر الصغیر اشیائی را می‌گوید قابل اتصاف به صحت و فاسد باشد و در قصد، صحت و فاسد معتبر نیست و لذا امر الصغیر این موارد را شامل نمی‌شود. یا بنویسید امر الصغیر صادرات را می‌گوید و واردات را نمی‌گوید، چون واردات تا کار انجام نشود مالیت پیدا نمی‌کند تا ماهی گرفته نشود یا بیابان حیازت نشود، مالیت پیدا نمی‌شود، با گرفتن و حیازت و... ماهی و زمین ملک می‌شود، اخذ ماهی و احیاء، تصرف در ملک نیست، بلکه اینها مولِّد مالیت است و ادله می‌گوید صغیر در مالش تصرف نکند اما مالیتی که با تصرف آمده است را نمی‌گوید.

این مسئله بحث زیاد دارد که به همین مقدار کفایت می‌کنیم و مسئله سوم جلسه بعد خواهد آمد.