طلاق الصبی

موضوع: طلاق الصبی

کلام در این بود که طلاق الصبی از موارد استثناء از حجر الصبی می‌باشد یا نمی‌باشد؟

این مسئله عند العامة و الخاصة اختلاف است. عند العامه ذات قولین است: قول بصحة این کلام و هو المحکی عن الاکثر کما فی المغنی[1] و الفقه علی المذاهب در شرط دوم از شرائط مطلق اینگونه می‌گوید: «ثانيها: أن‌ یکون بالغا فلا يقع طلاق الصغير الذي لم يبلغ، و لو مراهقا مميزا».[2]

کما اینکه این مسئله عند الخاصه مورد اختلاف است و اختلفوا علی اقوال ثلاثة:

قول اول این است که می‌گویند طلاق صبی مطلقا باطل است، یعنی بلغ عشرا او لم یبلغ عشرا این نظریه کما ذکرنا بالامس مرحوم سید[3] نسبت به مشهور داده است، یا به قول مرحوم سید مشهور این را گفته‌اند یا علی قولنا اکثر علماء این را گفته اند.

از قائلین این قول، محقق در شرایع،[4] مرحوم سید در مکاسب،[5] سیدنا الاستاد در تحریر[6] می‌باشند و لذا سیدنا الاستاد این مورد را از مسائل استثناء در مسئله اول قرار نداده است. چون ایشان می‌فرمایند مطلقا باطل است.

نظریه دوم این است که طلاق الصبی مطلقا صحیح است، بلغ عشرا صحیحٌ است لم یبلغ عشرا صحیح است.

نظریه سوم تفصیل است بین مواردی که آن صبی بلغ عشرا بوده است یا عاقل بوده است، می‌گویند صحیح است و بین مواردی که آن صبی کمتر از عشر بوده است، نه ساله بوده است که می‌گویند باطل است.

این نظریه هم از جماعتی از متقدمین منهم الشیخان[7] و جماعت دیگری نقل شده است.

فعلیه فالمسئلة عندنا ذات اقوال ثلاثه است.

روایات، چهار طائفه است:

طائفه اولی روایاتی است که می‌گوید باطلٌ است که از این روایات است برخی از روایات وسائل باب 32، ح 1 و 3 و 4 و 8.

طائفه دوم روایاتی است که می‌گوید، صحیحٌ است که از این روایت است برخی از روایات مثل حدیث 7.

طائفه سوم روایاتی است که می‌گوید اگر صغیر ده ساله بوده است، صحیح است، اگر اقل از ده سال بوده است، باطل است. از این قبیل ح 2 و ح 6 از باب32.

طائفه چهارم روایاتی است که می‌گوید اگر صبی عاقل بوده است، صحیح است و اگر صبی عاقل نبوده است، باطل است. از این قبیل است ح 2 باب 15.[8]

پس الاقوال ثلاثة و الروایات علی طوائف اربعة.

این اختلاف بین فقهاء بر اثر اختلاف بین روایات است، جماعتی کل این روایات را طرح کرده‌اند و می‌گویند یا ضعف سندی دارد و یا تعارض با روایات دارد و باید طرح شوند و به ادله حجر مراجعه شود که از این جماعت است، مرحوم سید در حاشیه مکاسب.[9]

جماعتی مطلقا می‌گویند صحیح است و عمل به طائفه دوم کرده اند.

جماعتی می‌گویند من بلغ عشرا صحیح است و من لم یبلغ عشرا باطل است، اینها می‌گویند جمع بین روایات این نتیجه را می‌دهد، نه روایات را طرح می‌کنند و نه معارضه قرار می‌دهند و می‌گویند جمع دلالی ممکن است و ضعف سندی اضعف است و لذا قائل به تفصیل شده اند.

اینجا باید روایات را ملاحظه کرد، این روایات اغلب آنها در وسائل آمده است.

منها: «مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْفُضَيْلِ عَنْ أَبِي الصَّبَّاحِ الْكِنَانِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: لَيْسَ طَلَاقُ الصَّبِيِّ بِشَيْ‌ءٍ».[10]

این طائفه ای است که می‌گوید طلاق صبی باطل است.

منها: «وَ عَنْهُ عَنْ أَبِيهِ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ‌ ع قَالَ: كُلُّ طَلَاقٍ جَائِزٌ إِلَّا طَلَاقَ الْمَعْتُوهِ أَوِ الصَّبِيِّ أَوْ مُبَرْسَمٍ أَوْ مَجْنُونٍ أَوْ مُكْرَه‌».[11]

معتوه کسی است که کم دارد اما دیوانه نیست.

منها: «وَ عَنْ حُمَيْدِ بْنِ زِيَادٍ عَنِ ابْنِ سَمَاعَةَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَبَلَةَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَبِي حَمْزَةَ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: لَا يَجُوزُ طَلَاقُ الصَّبِيِّ وَ لَا السَّكْرَانِ‌».[12]

منها: «وَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِهِ عَنِ ابْنِ بُكَيْرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: (لَا يَجُوزُ) طَلَاقُ الْغُلَامِ وَ وَصِيَّتُهُ وَ صَدَقَتُهُ إِنْ لَمْ يَحْتَلِمْ».[13]

منها: «عَبْدُ اللَّهِ بْنُ جَعْفَرٍ فِي قُرْبِ الْإِسْنَادِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ ظَرِيفٍ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ عُلْوَانَ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَلِيٍّ ع قَالَ: لَا يَجُوزُ طَلَاقُ الْغُلَامِ حَتَّى يَحْتَلِم‌».[14]

این روایت طائفه اولی بوده است و در برخی از روایات، معتبره است و دلالت هم واضح است که طلاق صبی جایز نیست.

طائفه دوم:

منها: «وَ عَنْهُمْ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِيسَى عَنْ سَمَاعَةَ قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ طَلَاقِ الْغُلَامِ وَ لَمْ يَحْتَلِمْ وَ صَدَقَتِهِ فَقَالَ إِذَا طَلَّقَ لِلسُّنَّةِ وَ وَضَعَ الصَّدَقَةَ فِي مَوْضِعِهَا وَ حَقِّهَا فَلَا بَأْسَ وَ هُوَ جَائِز».[15]

این روایت مشکلی ندارد فقط مضمره سماعه است که مضمرات سماعه هم پذیرفته شده است و از این ناحیه نمی‌توان اشکال کرد.

این دو طائفه با یکدیگر تبعا تعارض دارند طائفه اول می‌گوید باطلٌ است و طائفه دوم می‌گوید صحیحٌ است.

برای رفع تعارض، دو راه در نظر گرفته شده است:

راه اول: طائفه اولی که می‌گوید باطلٌ است حمل بر صغیر کمتر از ده سال شود، به قرینه طائفه سوم، به این بیان که نسبت بین طائفه سوم و طائفه اولی، عام و خاص مطلق است، طائفه اولی می‌گوید مطلقا باطل است بلغ عشرا او لم یبلغ و طائفه سوم می‌گوید اذا بلغ عشرا، صحیح است و این اخص است و قانون حمل المطلق علی المقید و حمل العام علی الخاص است.

همچنین نسبت بین طائفه سوم و طائفه دوم کذلک، چون طائفه دوم می‌گوید مطلقا صحیح است بلغ عشرا صحیحٌ است و لم یبلغ عشرا صحیحٌ است. طائفه سوم به مفهومش که می‌گوید اذا لم یبلغ عشرا باطل است، اخص از طائفه دوم است و لم یبلغ عشرا به طائفه سوم داده می‌شود و بلغ عشرا به طائفه دوم داده می‌شود، یعنی طائفه دوم که می‌گوید صحیحٌ است اذا بلغ عشرا می‌شود بخاطر حمل المطلق المقید.

نتیجه این می‌شود که باید گفت طلاق الصبی اذا بلغ عشرا صحیح است و اذا لم یبلغ عشرا باطل است، و لذا تعارض بین طائفه اول و دوم برداشته می‌شود و شاهد جمع هم طائفه سوم می‌باشد.

در تقریب جمع بین روایات، طائفه سوم را ملاحظه کنید:

منها: «وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ بَعْضِ رِجَالِهِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ يَجُوزُ طَلَاقُ الصَّبِيِّ إِذَا بَلَغَ عَشْرَ سِنِين‌».[16]

منها: «وَ بِهَذَا الْإِسْنَادِ قَالَ: يَجُوزُ طَلَاقُ الْغُلَامِ إِذَا بَلَغَ عَشْرَ سِنِين‌».[17]

این هم طائفه سوم که الدلالة واضحة است و قیل السند معتبرة است و تعارض برداشته می‌شود.

سیدنا الاستاد به تبع اکثر این جمع را نپذیرفته‌اند و می‌گویند این جمع و حمل شاهد ندارد، چون شاهد بر این جمع طائفه سوم است که حدیث 2 و 6 می‌باشد، اشکال این جمع این است که این دو روایت ضعف سندی دارد، بلکه مناقشه دلالی دارد، ضعف سندی دارد چون سند سند حدیث 2 اینگونه است: عن علی بن ابراهیم عن ابیه عن ابن ابی عمیر عن بعض رجاله. روایت مرسله است و بخاطر همین قابل اعتماد و قابل اینکه شاهد جمع باشد، نمی‌باشد.

حدیث 6 این گونه است و بهذا الاسناد که مراد این سند است در تهذیب: «مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ» عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنِ ابْنِ بُكَيْرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‌».[18] این سندی که مرحوم شیخ زده است و صاحب وسائل به شیخ نسبت داده است. این سند معتبر است و قابل مناقشه نیست اما این روایت قابل اعتماد نیست، چون این سند را مرحوم شیخ از محمد بن یعقوب نقل می‌کند، در کافی که مرسله ابن ابی عمیر است، این سند را ندارد.[19] این نقل مرحوم شیخ اگر از کافی نبود، فرمایشان قبول می‌شود اما از کافی است و در کافی این حدیث است و این سند نیست.

پس حدیث 6 سند معتبر ندارد و حدیث 2 هم که غیر معتبر است.

پس حدیث 2 مرسله است و حدیث 6 سند آن مشخص نیست، جهت اشکال این است که این سند شیخ در کافی نیست و با توجه به اینکه این سند در کافی هست و نیست، هست چون کافی این سند را آورده است اما نسبت به حدیث 4: «مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنِ ابْنِ بُكَيْرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع مِثْلَهُ».[20] اما حدیث اذا بلغ نیست و ربطی به بحث ما ندارد و این سند در کافی نیست چون در سند حدیث 5 نیامده است.

پس نمی‌شود به نقل مرحوم شیخ اعتماد کرد و اینکه گفته شود سند جابه جا شده است، قابل اعتماد نیست و ما هستیم و ظاهر سند.

پس طائفه سوم قابل اعتماد نیست، چون حدیث 2 مرسله است و حدیث 6 هم این سند را ندارد.

پس شاهد جمع و حمل المطلق علی المقید ندارد و از این راه نمی‌توان رفع تعارض کرد و اگر راه دیگری بود که می‌پذیریم و الا باید به سراغ باب تعارض برویم و للکلام تتمة سیاتی.