1403/08/19
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: حج// وصیت به حج// مسأله 14
مرحوم حکیم(ره) در ذیل عبارت«...لم یکن ضامناً» میفرمایند:
« بلا اشکال لانه امین.»
و افاد فی ذیل قوله: و ان اقتسمت علی الورثة استرجع منهم:
« لانکشاف بطلان القسمة.»
و افاد فی ذیل قوله: ... فالظاهر عدم الضمان:
« لاصالة البرائة»[1]
مرحوم خوئی(ره) در ذیل عبارت«وجب الاستئجار بقیة الترکة او بقیة الثلث» میفرمایند:
« اشرنا بعض المباحث السابقة الی ان الدین و الوصیة المحکومین بالتقدم علی الارث و استثناء من الاصل، یختلف احدهما عن الآخر فی کیفیة الاستثناء، فان الدین بما انه مقدار معین مشخص کمأة دینار مثلاً، فظاهر استثنائه من الترکة من قبیل الکلی فی المعین.
و نتیجته: انه لو تلف من الترکة شئ قبل الاداء فهو لا بحسب من الدین، و لا ینتفص منه، بل یرد النقص علی الورثة، اذ ما دام الدین باقیاً، و مقدار الکلی موجوداً لاینتقل الی الوارث بعد فرض تأخر الارث عن الدین.
و اما الثلث المستثنی فی الوصیة، فیما انه نسبة خاصة، فهو ظاهر فی الاشاعة، فاذا قیل ثلث هذا العین لفلان و ثلثها لفلان فالظاهر منه بحسب التفاهم العرفی هو الکسر المشاع، فالمیت لایملک الا الثلث المشاع من الترکة، کما ان الثلثین الباقین للورثة علی سبیل الاشاعة.
و علیه: فلو تلف شئ من الترکة قبل التقسیم، فهو محسوب علی الجمیع علی السواء، و لا یملک المیت الا الثلث الباقی.
و بالجملة:
فکیفیة الاستثناء من الدین و الوصیة مختلفة، و بما ان الحج دین حقیقة او تنزیلاً، فخروجه عن الترکة علی حد خروج سائر الدیون.
و یترتب علیه: ما ذکره فی المتن من ان الوصی اذا قبض الاجرة و تلفت فی یده من غیر تفریط فلا یضمن لانه امین، و لکن یجب الاستئجار للحج ثانیاً من بقیة الترکة لما عرفت من انه من قبیل الکلی فی المعیّن. و من الواضح : ان القبض المزبور بمجرده لایستوجب الفراغ ما لم یتحقق الحج خارجاً، فمادامت الذمة مشغولة کان الکلی باقیاً علی حاله و لا ارث الا بعد الدین.
و منه تعرف:
ان الترکة لو اقتسمت علی الورثة بعد الدفع الی الوصی استرجع منهم مقداراً من الحج، لکشف التلف عن فساد القسمة و ان حق المیت لم یکن خارجاً عن المال واقعاً اذا الکلی فی المعین انما یتعین بالصرف فی الحج و وفاء الدین، لا بمجرد العزل الخارجی.
و هکذا الحال فی الوصیة، فلو قبض الوصی مقداراً من الثلث لصرفه فی مصارفه من الحج و نحوه، فتلف من غیر تفریط وجب الاخراج ثانیاً من بقیة الثلث – لا من الاصل حسبما عرفت – فمع وفاء الثلث به یجب تنفیذ الوصیة.
و لو شک فی ان التلف هل کان عن تقصیر منه و تفریط فالمرجع اصالة البرائه عن الضمان للشک فی تحقق موجبه بعد ان لم یکن باتلاف منه کما هو المفروض، بل بتلف سماوی و شبهه من سرقة او نحوها، فمع الشک فی موجبه من التفریط و التعدی یرجع الی الاصل المزبور من غیر معارض.
و بما ذکر یظهر الحال:
فیما لو استأجر احد للحج و اعطی المال مسبقاً – کما هو المتعارف فی الاستیجار للحج لتوقفه غالباً علی تسلیم الاجرة و ان لم یکن مستحقاً – فمات الاجیر، و لم یکن له مال، فان حکمه ما مر فی صورة التلف من الاستیجار ثانیاً من الاصل فی الواجب و من الثلث فی المندوب.»[2]
ذکر حواشی اعلام(رحمة الله علیهم) در این مسأله
افاد السید الشریعتمداری فی ذیل قوله: و ان شک فی کون التلف عن تقصیر او لا فالظاهر عدم الضمان ایضاً:
« تقدم منه فی المسألة السابقة التردد فی الضمان، و لا فرق بین المسألتین، الا انه فی المقام: التلف معلوم، و الشک فی التقصیر.
و فی السابقه: التلف مشکوک، و لکن لا فرق فی جریان اصالة البرائة فی الفرضین، و الحق جریان التأمل و الاشکال فی کلا الفرضین[3] .»
و افاد السید الامام فی ذیل قوله: و کذا الحال، ان استأجر و مات الاجیر و لم یکن له ترکة، او لم یمکن الاخذ من ورثته.
« ای[4] فی وجوب الاستئجار من الترکة.»
و افاد السید جمال الدین الگلپایگانی:
« فمع الشک فی تقصیره لاضمان علیه، کان له ترکة ام لا، امکن الاخذ من ورثته ام لا.»
و افاد السید عبدالله الشیرازی:
« مع عدم التقصیر لاضمان علیه، کانت له ترکة او لم تکن، امکن الاخذ من الورثة او لم یمکن، بل لا یبعد انه کذلک فی صورة الشک فی التقصیر.»
و افاد السید السبزواری:
« بل و ان کانت له ترکة، و امکن الاخذ منها بعد ان کان الشک فی اصل تحقق الضمان، او کان التلف عنده بلا تقصیر.»
بیانات استاد:
چیزی که در اینجا مسلم است این است که ذمه میت با پرداخت پول به مستأجر ذمه میت فارغ نمیشود و در این صورت با تخلف مستأجر دوباره باید برای میت استئجار بکنیم و مبلغ آن را باید از ثلث برداشت بکنیم؛ چون مرحوم صاحب عروة(ره) عنوان «وصی» را بیان میدارند حال حج واجب یا مستحب باشد باید از بقیه ثلث برداشت شود. اما اگر بقیه ثلث برای استئجار دوم کافی نباشد از اصل برداشت میکنیم البته در حجة الاسلام (هر چند مال تقسیم شده باشد؛ چون ما ترک باید بعد از اخراج دِین باشد و در این فرض در آن تقسیم دِینی در آن مال مقسَّم بوده است و هر یک از ورثه باید این زیاده بسهم خودش تأمین بکند) اما در حج مستحب این لزوم وجود ندارد.
بحث دیگری که در این بحث وجود دارد بحث ضمان میباشد. وصی پول را از ورثه گرفته است و این مال تلف شد البته بدون اینکه در این تلف اتلافی (تعدی و افراطی) صادق باشد و در این صورت همه اعلام(رحمة الله علیهم) حکم به عدم ضمان میکنند و در صورت شک در اینکه تلف مال بسبب تفریط یا افراط وصی بوده است یا خیر؟ اصل عدم تقصیر موصی در این تلف میباشد و مرحوم صاحب عروة(ره) در اینجا این اصل را جاری کرده است؛ چون ما علم به تفریط یا افراط نداریم و در این صورت(عدم افراط یا تفریط) برائت از موجب ضمان جاری میکنیم، و در نتیجه حکم به ضمان هم نمیشود.
