موضوع: حج// وصیت به حج// ادامه بیانات استاد در مسأله 12

بحث در قسم و فرع سوم از این مسأله بود و در اصل مسأله بحثی وجود ندارد بلکه بحث در ضمان وصی می‌باشد . مرحوم صاحب عروة(ره) نسبت به ضمان «وجهان» می‌فرمایند و این حکم کار ما را مشکل می‌کند؛ چون ممکن است قائل به عدم ضمان وصی شویم؛ چون وصی امین بوده است و اگر این مال تلف هم شده باشد تلف عدوانی نمی‌باشد و ممکن است قائل به ضمان وصی شویم و در این صورت باید تصویر تلف را بکنیم و بعد بگوئیم که اصل عدم تلف می‌باشد و زمانی که تلفی هم واقع نشده باشد ما راهی برای حمل بر صحت نداریم ؛ چون اگر تلف واقع می‌شد ما شک در عدم صحت ضمان می‌کردیم و اگر مراد مرحوم صاحب عروة(ره) این باشد این مطلب با فرمایش ایشان در فرع اول سازگاری ندارد؛ چون در فرع اول«اصالة الصحة» را جاری کردند و تلفی هم در بین نبوده است اما احتمال تلف و صرف مال در ان فرع می‌باشد و در ذیل همین مسأله استدراکی(نعم) دارد و مشخص می‌کند که ایشان «اصالة الصحة» را بسبب احتمال تلف جاری می‌کنند اما در این فرع ایشان احتمال تلف را مجرای «اصل عدم تلف» قرار می‌دهند که در این صورت ضمان ثابت می‌شود و طبق نظر ما(استاد) در صورت احتمال تلف «اصالة الصحة» جاری می‌شود اما مرحوم صاحب عروة(ره) در صورت احتمال تلف این اصل عدم تلف جاری می‌شود و با این اصل ثابت می‌شود که مال موجود است و در این صورت ضمان متوجه فرد می‌باشد و آن مال را از وصی اخذ می‌کنیم. مشکلی که در اینجا وجود دارد عبارت از این است: احتمال دارد فرد وصی اصلاً در مال مورد وصیت تصرفی نکرده است، مثلاً: مبلغ حج را به حساب او واریز کردیم و او از مال خودش خرج کرده است و بعداً از باب بدل تصرف در این مال بکند و همچنین امکان دارد که فرد خودش بصورت حافیاً حج را بجا آورده است و این مال اجرتش است و بعداً در این مال می‌خواهد تصرف بکند. اثبات عدم انجام حج در صورت موجود بودن مال صحیح نمی‌باشد.

بحث دیگری که در این بحث وجود دارد عبارت از این است که ایشان بیان می‌دارند:«حتی احتمال اینکه وصی حج را با مال خودش بجا آوده است و این مال مورد وصیت را بصورت بدل بخواهد اخذ بکند باز هم ما اصل را بر ضمان می‌گذاریم». مسأله‌ای که مرحوم صاحب عروة(ره) بر آن تأکید دارد عبارت از این است که اگر مال موجود باشد علاوه بر احتمال مذکور(بدل)احتمال دیگر هم وجود دارد و آن عبارت از این است که فرد مال موجود را تملک کرده باشد(یعنی وصی مال را تا وقت استئجار در یک جائی قرار می‌دهد یا اینکه فرد وصی مال را تملک کرده است) اگر فرد مال را تملک کرده باشد فعلی انجام شده است هر چند مال موجود می‌باشد و فرد وصی فرصت برای انجام حج داشته است که در این صورت «اصالة الصحة» جاری می‌شود حتی اگر زمان انجام حج موسع باشد مجرای «اصالة الصحة» می‌باشد؛ چون مجرای این اصل شک می‌باشد. مرحوم صاحب عروة(ره) در صورتی که مال موجود و شک در تملک در تملک یا عدم تملک در آن مال بکنیم اصل عدم تملک یا اصالة المال علی ملک المیة جاری می‌شود. در صورت اجراء این اصل مرحوم صاحب عروة(ره) حکم به ضمان می‌کنند اما اگر علم به تملک فرد داشته باشیم این اصل جاری نمی‌شود؛ چون علم به تملک داریم اما در صورت در تملک این اصل جاری می‌شود. طبق نظر ما(استاد) ضمانی در این فرض وجود ندارد؛ چون در صورت تلف شک در تلف بصورت«عن اتلاف» می‌باشد یا تلف سماوی و بدون افراط می‌باشد که در این صورت حکم به عدم ضمان و اتلاف می‌شود و ممکن است که فرد وصی پول را بعنوان بدل بخواهد برداشت بکند در همه این موارد«اصالة الصحة» جاری می‌شود.

بله، در صورت حکم به ضمان و ارجاع مبلغ توسط وصی به ورثه تأمل وجود دارد؛ چون وجود یا عدم وجود عین مال موجبی برای ثبوت ضمان نمی‌باشد.