تقریر فقه، جلسه دوم:

بیانات استاد:

آنچه می‌توان در این مسأله طبق مبنای مرحوم صاحب عروة(ره) بیان کرد عبارت است از اینکه بمقدار اجرة المثل‌اش باید از اصل مال برداشت کرد و اگر آن مبلغ به اندازه یا کمتر از اجرة المثل باشد مشکلی وجود ندارد در صورتی که بیشتر باشد آن اضافه را باید از ثلث برداشت شود و اگر ثلث برای این زیاده کفایت می‌کند مشکلی وجود ندارد و الا باید از این مبلغ(مورد وصیت) کم کنیم و در این صورت وصیت باطل می‌شود؛ چون نفوذ و عمل به وصیت در صورتی است که عمل به آن ممکن باشد و در این فرض عمل به آن امکان ندارد و در نتیجه عمل به آن باطل می‌باشد و عمل به وصیت در صورتی امکان دارد که از اجرة المثل برداشت کنیم.

اشکال استاد به مرحوم خوئی(ره) در(فرض زیاده بودن مقدار معین در وصیت از اجرة المثل):

مطلبی که در مورد وصیت وجود دارد عبارت است از اینکه وصیت نسبت به مال خودش نافذ می‌باشد و نفوذ وصیت و وجوب عمل به این وصیت زمانی است که ورثه امکان پرداخت از این مال را داشته باشند و در صورتی که امکان پرداخت اجرة المثل معین در وصیت از ثلث هم وجود ندارد در این صورت وصیت باطل می‌شود؛ چون در صورت عدم قدرت وصیت از نفوذ ساقط می‌شود و در این صورت به اجرة المثل رجوع می‌کنیم. اما کلام مرحوم خوئی(ره) وجهی ندارد.

اشکال استاد به محشین در این مسأله(بطلان الوصیة یتوقف علی عدم اذن الورثة فی اخراج الزیادة من الاصل):

این مطلب مطلب خوبی است اما چند نکته در اینجا وجود دارد:

1.بر ورثه این اذن و عمل واجب نمی‌باشد.

2.از نظر ما(استاد) حاشیه توضیحی می‌باشد؛ چون در صورت اذن ورثه مشکلی وجود ندارد و این حواشی خارج از فرض می‌باشد.

این مطالب در مورد حج واجب می‌باشد اما در مورد حج مستحب مشکلی بین ما(استاد) و مرحوم صاحب عروة(ره) وجود ندارد؛ چون مئونه حج مستحب باید از ثلث پرداخت شود و اگر ثلث به آن مقدار بود وصیت صحیح است و الا فلا. در این صورت به اجرة المثل بر می‌گردیم.

اشکال:

در مورد وصیت به حج در صورت عدم کفایت ثلث اصل حج ساقط نمی‌شود و در حج مستحبی وقتی که ثلث برای مقدار وصیت مکفی نباشد وصیت ساقط می‌شود حال به چه دلیل طبق بیان اعلام(رحمة الله) باید از اجرة المثل تأمین شود و این بیان بیان مرحوم خوئی(ره) می‌باشد که می‌فرماید:«بقدر الممکن» حال ما چنین دلیلی نداریم مگر اینکه تعدد مطلوب لازم بیاید مثلاً اگر فرد وصیت به مشی حافیاً برای حج کرده باشد برای ورثه رفتن به حج به این کیفیت وجود نداشته باشد اما وصی احراز کند که می‌تواند بصورت راکباً به حج برود مشکلی در نفوذ وصیت وجود ندارد و این تعدد مطلوب طبق بیان مرحوم حکیم(ره) فهمش با قرائن مقامی می‌باشد و در غیر صورت وجود قرائن وصیت باطل می‌باشد.

مطالب مذکور در این مسأله در صورتی است که بصورت تقیید نباشد یعنی مبلغ معین در وصیت موضوعیت نداشته باشد مثلاً حج را به حج بلدی تقیید بکند و اگر این مبلغ از ثلث و اصل مال(مبنای مرحوم صاحب عروة(ره) یا از ثلث(طبق مبنای استاد) تأمین نشود وصیت بالمرة ساقط می‌شود البته در حج مستحبی و در حج واجب باید از اجرة المثل پرداخت شود البته در صورتی به سراغ ثلث می‌رویم که امکان صرف از ثلث وجود داشته باشد و اگر امکان صرف وجود نداشته باشد مثلاً حج از تعزیه و و روضه(در صورتی که وصیت به حج و دائر کردن روضه بکند) اهم ملاکاً است و مقدم می‌شود و باید مقدم شود اما گاهی از اوقات دِین اشخاص می‌باشد و وصیت به حج و دِین اشخاص هم کرده است و در این صورت ثلث کم می‌باشد؛ چون دِین اشخاص بر حج مقدم می‌باشد و در این صورت به اجرة المثل بر می‌گردد. بنابراین در ثلث مصرف معارض نباید وجود داشته باشد و الا باید اهم ملاکاً را مقدم بداریم.

مرحوم صاحب عروة(ره) در مسأله 8 می‌فرمایند:

«مسألة 8:

اذ اوصی بالحج و عیّن اجیراً معنیاً تعیّن استئجاره باجرة المثل، و ان لم یقبل الا بالازید، فان خرجت الزیادة من الثلث تعین ایضاً و الا بطلت الوصیة، و استؤجر غیره باجرة المثل فی الواجب مطلقا[1] . و کذا فی المندوب اذا وفی به الثلث و لم یکن علی وجه التقیید و کذا اذا لم یقبل اصلاً[2] .»