در این مسأله زمانی که احراز شود که وصیت به حجة الاسلام می‌باشد مئونه آن حج باید از اصل مال برداشت شود و الا باید از ثلث مال برداشت شود و در صورت شک در اینکه وصیت به حجة الاسلام است یا غیر آن، در این صورت باید از ثلث برداشته شود.

بیان مرحوم صدوق اول این است که فرد می‌تواند به تمام اموالش وصیت بکند و ایشان خلاف همه اعلام(رحمظ الله علیهم) می‌باشد؛ چون اعلام می‌فرمایند که وصیت فقط نسبت به ثلث اموال میت نافذ می‌باشد.

دلیل مرحوم صدوق(ره) دو روایت می‌باشد:

روایت اول:

فان اوصی بماله کله فهو اعلم بما فعله و یلزم الوصی انفاذ وصیته علی ما اوصی به.

بحث دلالی:

ظاهر این روایت این است که متوفی اختیار همه اموال خودش را حتی بعد از مرگش هم دارد و می‌تواند به هر مقداری که می‌خواهد می‌تواند وصیت بکند و وصی هم ملزم است به اینکه به وصیت عمل بکند و این معنا یعنی اطلاق مال در عبارت«فان اوصی بماله» بسبب«کله» تأکید شده است و معنای عبارت«یلزم الوصی» این است که وصی اختیاری در تحدید این وصیت ندارد تا اینکه ثلثش بکند بلکه او مکلف است که همه اموال را در مورد وصیت صرف بکند.

بحث سندی:

این روایت از کتاب«فقه الرضا» نقل شده است و این روایت مرسله می‌باشد و حتی برخی از افراد این کتاب را کتب فقهی اصحاب می‌دانند.

روایت دوم:

رواه الشیخ باسناده عن علی بن الحسن بن فضال، عن علی بن اسباط عن ثعلبة عن عمرو بن شداد و السری جمیعاً، عن عمار بن موسی عن ابیعبدلله علیه السلام قال:

الرجل احق بماله مادام فیه الروح، اذا اوصی به کله فهو جائز. و رواه ایضاً باسناده عن احمد بن محمد عن علی بن الحسن مثله فی التهذیبین و رواه الصدوق باسناده عن علی بن اسباط.

مرحوم صاحب عروة(ره) در ذیل این عبارت می‌فرمایند:

« اقول: تقدم الوجه فی مثله، و یحتمل الحمل علی التصرفات المنجزة، ذکره الشیخ، و یمکن حمل ماله علی الثلث لانه هو ماله الذی یجوز له الوصیة به و التصرف فیه بعد وفاته، ... »[1]

بحث دلالی:

فرد در تمام اموالش در زمان حیاتش حق تصرف در مالش را دارد اما امام(ع) در این جا اضافه فرمودند:«اذا اوصی به کله فهو جائز» و این اختیار نسبت به تمام اموالش در زمان بعد از مرگش هم دارد و وصی هم باید به وصیت این شخص عمل بکند.

بحث سندی:

اسناد مرحوم شیخ(ره) به علی بن حسن بن فضال صحیح است اما در این اسناد علی بن محمد بن زبیر در مشیخه وارد شده است و این فرد از مشایخ مرحوم کلینی(ره) در حدیث می‌باشد و توثیقی در کتب رجال و فهرست بر او وجود ندارد.

اما علی بن حسن بن فضال: مرحوم شیخ(ره) ایشان را موثق می دانند.

مرحوم نجاشی(ره) می‌فرمایند:

فقیه اصحابنا بالکوفة وجههم و ثقتهم.

مرحوم علامه(ره) هم همین بیان را دارند و ایشان از روات طبقه هفتم می‌باشند.

ایشان روایت را از علی بن اسباط ابن سالم نقل می‌کنند.

مرحوم نجاشی(ره) می‌فرمایند:

ثقة و کان اصدق الناس لهجة و اوثقهم

مرحوم علامه(ره) می‌فرمایند:

و انا اعتمد علی روایته.

ایشان از روات طبقه ششم هستند.

ایشان روایت را از ثعلبة بن میمون نقل می‌کنند.

مرحوم نجاشی(ره) در حق ایشان می‌فرمایند:«کثیر العبادة و الزهد».

مرحوم علامه(ره) هم همین مطلب را می‌فرمایند.

مرحوم کشی(ره) می فرمایند:

عن حمدویه عن محمد بن عیسی توثیقه.

ایشان از اصحاب امام صادق و امام موسی کاظم(علیهما السلام) هستند. ایشان از روات طبقه پنجم می‌باشند.

ایشان روایت را از دو نفر نقل می ‌کند و آن دو عبارتند:

1.عمرو بن شداد که نامش ابوالحسین عمر بن شداد الازدی یا عمرو بن شداد (طبق برخی از نسخ) و ثعلبة بن میمون از ایشان روایت نقل کرده است.

ثعلبة گاهی از اوقات از ابی الحسین روایت نقل می‌کند و گاهی از اوقات از ابی الحسن عمر بن شداد عن عمار بن موسی در تهذیب و کافی دو مرتبه نقل کرده است و همچنین از ابی الحسن عمرو بن شداد الازدی هم دو مرتبه نقل کرده است و تنصیصی بر وثاقت ایشان و کتب رجالی وجود ندارد و ظاهراً ایشان از روات طبقه پنجم هستند.

2. سری: ثعلبة از او عمر بن شداد عن عمار بن موسی در تهذیب از او در باب رجوع در وصیت بعنوان ابی الحسین و در استبصار در باب «لا تجوز الوصیة باکثر من الثلث(ثعلبة عن ابی الحسن» روایت نقل می‌کند و همچنین در کافی در باب «احق بماله مادام حیاً» همانطور که در کتاب«الفقیه» از ابی الحسن عمرو بن شداد در باب «ان الانسان احق بماله مادام حیاً» روایت نقل می‌کند اما این ضمیمه که در این کتاب«السری» را ندارد.

و ایشان از روات طبقه پنجم-ظاهراً- می‌باشند.

بنابراین این دو فرد وثاقت ندارند.

این دو از عمار بن موسی ساباطی از ایشان روایت نقل می‌کنند.

مرحوم نجاسی(ره) می‌فرمایند: «هو و اخواه قیس و صباح ثقات فی الروایة». مرحوم شیخ و مرحوم علامه(رحمة الله علیهما) همین مطلب را در مورد ایشان می‌فرمایند. ایشان از روات امام صادق و امام موسی کاظم(علیهما السلام) هستند و ایشان از روات طبقه پنجم هستند.

این روایت از جهت سند بسبب عمرو بن شداد و السری مخدوش می‌باشدغ چون تنصیصی بر وثاقت فرد اول وجود ندارد و طعن بر نفر دوم تصریح شده است.

روایات دیگری که به این مضمون می‌باشند:

روایت اول:

رواه الشیخ باسناده عن علی بن ابراهیم عن عثمان بن سعید عن ابی شیب المحاملی عن ابیعبدالله (علیه السلام) قال: الانسان احق بماله دامت الروح فی بدنه.

سند این روایت هم تمام می‌باشد؛ چون عثمان بن سعید العمری ابو عمرو الزیات السمان، ثقه و جلیل القدر می‌باشد همانطور که مرحوم شیخ(ره) در رجال و علامه(ره) در خلاصه می‌فرمایند. ایشان از روات طبقه ششم هستند.

ابو شعیب محاملی کوفی صالح بن خالد هم ثقه هستند همانطور که مرحوم نجاشی و مرحوم علامه(رحمة الله علیهما) هم همین مطلب را می‌فرمایند.

ایشان از روات طبقه پنجم هستند.

روایت دوم:

رواه الکلینی عن عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد بن عیسی عن الحسن بن علی عن ثعلبة بن میمون عن ابی الحسین (ابی الحسن الساباطی) عن عمار بن موسی انه سمع اباعبدالله (علیه السلام) یقول:

صاحب المال احق بماله مادام فیه شئ من الروح یضعه حیث شاء.

بحث در سندش از جهت ابی الحسین ساباطی یا ابو الحسین است که تنصیصی بر وثاقتش در کتب رجالی نمی‌باشد.

این دو روایت اخیر غیر صریح در مراد مرحوم صدوق(ره) می‌باشد؛ چون مدلول این دو روایت اختیار کردن شخص در حال حیاتش برای تصرف در اموالش حالی و منجز می‌باشد بدون اینکه این تصرف بمقتضای وصیت باشد.

روایت دیگر:

رواه الکلینی عن حمید بن زیاد عن الحسن بن محمد بن سماعة عن ابن ابی عمیر عن مرازم عن عمار الساباطی عن ابیعبدالله علیه السلام قال:

المیت احق بماله ما دام فیه الروح یبیّن به؟ قال: نعم، فان اوصی به فلیس له الا الثلث.[2]

این روایت صحیحه می‌باشد؛ چون وثاقت حمید بن زیاد که عماد بن الزیاد الدهقان می‌باشد. مرحوم شیخ در فهرست و مرحوم نجاشی و مرحوم علامه و ابن شهر آشوب ایشان را موثق می‌دانند. ایشان از روات طبقه هشتم هستند.

ایشان از حسن بن محمد بن سماعه روایت را نقل می‌کند. مرحوم نجاشی(ره) می‌فرماید: «فقیه ثقة». مرحوم علامه(ره) هم مثل ایشان می‌فرمایند. ایشان از روات طبقه هفتم هستند.

ایشان از ابن ابی عمیر روایت را نقل می‌کند و ایشان دارای جلالت قدر می‌باشند و ایشان از روات طبقه ششم هستند.

ایشان روایت را از مرازم بن حکیم الازدی نقل می‌کند. مرحوم شیخ(ره) در رجالش ایشان را توثیق می‌کند؛ چون در رجالش می‌فرماید: «هو و اخواه محمد و حدید ثقات». مرحوم علامه(ره) هم همین مطلب را می‌فرمایند و ایشان از روات طبقه پنجم می‌باشند.

ایشان از عمار بن موسی ساباطی روایت را نقل می‌کند.

روایت دیگر:

ما رواه الکلینی عن محمد بن یحیی عن محمد بن الحسین عن عبداله بن المبارک عن عبدالله بن جبلة عن سماعة عن ابی بصیر قال: قلت لابی عبدالله (علیه السلام): الرجل یکون له الولد أیسعه ان یجعل ماله لقرابته؟

قال: هو ماله یصنع ما شاء به الی ان یاتیه الموت، ان لصاحب المال ان یعمل بماله ما شاء مادام حیاً، ان شاء وهبه، و ان شاء تصدق به، و ان شاء ترکه الی ان یأتیه الموت، فان اوصی به فلیس له الا الثلث الا ان الفضل ان لا یضیّع من یعوله و لا یضر بورثته.[3]

این روایت هم صحیحه می‌باشد.

وثاقت محمد بن عطار قمی تمام می‌باشد. مرحوم نجاشی و مرحوم علامه(رحمة الله علیهما) از روات طبقه هشتم هستند.

ایشان روایت را از محمد بن یحیی العطار القمی نقل می‌کنند. مرحوم نجاشی و مرحوم علامه(رحمة الله علیهما) موثق می‌دانند. ایشان از روات طبقه هشتم هستند.

ایشان روایت را از محمد بن حسین بن ابی خطاب نقل می‌کنند.

مرحوم شیخ در رجال و نجاشی و علامه(رحمة الله علیهم) ایشان را موثق می‌دانند. ایشان از روات طبقه هفتم می‌باشند.

ایشان روایت را از عبدالله بن مبارک نقل می‌کنند. مرحوم نعمانی(ره) در کتاب «الغیبة» می‌فرماید:«شیخ لنا کوفی ثقة». ایشان از روات طبقه ششم هستند.

ایشان روایت را از سماعة بن مهران نقل می‌کنند. مرحوم نجاشی(ره) می‌فرمایند:«ثقة ثقة». مرحوم علامه(ره) هم همین مطلب را می فرمایند. ایشان از اصحاب امام صادق و امام موسی کاظم(علیهما السلام) هستند. ایشان از روات طبقه پنجم هستند.

ایشان روایت را از ابی بصیر نقل می‌کنند و ایشان از اجلاء امام محمد باقر و امام صادق و امام موسی کاظم(علیهم السلام) هستند. ایشان از روات طبقه چهارم می‌باشند.

بنابراین این روایت موثقه می‌باشد.

این دو روایت در مقابل دو روایتی است که مورد استدلال مرحوم صدوق(ره) وارد شده است و اصلاً تعارضی بین این روایات بوجود نمی‌آید؛ چون تعارضی بین حجت و لا حجت بوجود نمی‌آید. بنابراین فرمایش مرحوم صدوق(ره) صحیح نمی‌باشد.

طبق روایات کثیره‌ای که می‌فرمایند روایت در ثلث نافذ می‌باشد و لذا اصلاً نیازی نیست که بگوئیم اصحاب اعراض از روایاتی که مرحوم صدوق(ره) ذکر یا از قول مرحوم صدوق(ره) می‌باشد کردند. آن دو روایت اصلاً قابلیت برای اعراض را ندارند؛ چون اعراض برای صورتی است که سنداً تمام باشند و در مقام تعارض بین دو حجت واقع شود و اعلام(رحمة الله علیهم) از این حجت اعراض کردند و از آن اعراض نکردند.

توجیه مرحوم صاحب عروة(ره) که می‌فرمایند:

«من ان مراد الصدوق ما اذا لم یعلم کون الموصی به واجباً ام لا، فان مقتضی عمومات وجوب العمل بالوصیة خروجها من الاصل، خرج عنها صورة العلم بکونها ندیناً...»

هم صحیح نمی‌باشد؛ چون این توجیه خلاف مدعای مرحوم صدوق(ره) است؛ چون کلامش مطلق می‌باشد. بنابراین این بیان مرحوم صدوق(ره) را کسی قائل نشده است و مستند ایشان تمام نمی‌باشد و در مقابل مستندات فراوانی داریم که قائل بشویم به اینکه وصیت به تمام مال باشد و تبعاً مستند در جائی که فرد شک در جائی که وصیت کرده است که آیا وصیت به حج مستحبی یا واجب بوده است و مئونه آن حج را از اصل مال بپردازیم، درست نمی‌کند. اشکال مرحوم صاحب عروة به مرحوم صاحب ریاض(رحمظ الله علیهما) صحیح می‌باشد .

نظر استاد: اگر ما احراز کردیم که وصیت فقط به حجة الاسلام می‌باشد از اصل مال اخذ می‌شود اما غیر حج واجب یا مستحب از ثلث مال اخذ می‌شود؛ چون طبق ادله آن حجی که احراز شده است که حج واجب می‌باشد همانند دِین می‌باشد و تا آن زمانی که این وجوب حج احراز نشود از ثلث برداشت می‌شود؛ چون دینیت صادق نمی‌باشد.

مرحوم صاحب عروة(ره) در مسأله دوم می‌فرمایند:

یکفی المیقاتیة، سواء کان الحج الموصی به واجباً او مندوباً، و یخرج الاوّل من الاصل، و الثانی من الثلث.

الا اذا اوصی بالبلدیة، و حینئذٍ فالزائد عن اجرة المیقاتیة – فی الاوّل من الثلث، کما ان تمام الاجرة فی الثانی منه.»