درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ ضمان/ بیع نسیه

گذشت که آقای شاهرودی در توجیه کلام سید گفتند: «استیفاء ثمن و عدم آن در مساله نقش دارد؛ چون اگر ثمن استیفاء شده باشد، مالک را منتظر نمی‌گذاریم و اگر استیفاء نشده باشد، او را منتظر می‌گذاریم».

آقای شاهرودی این نکته را اضافه می‌کند که اگر بگوییم بیع باطل است، عامل را از آن حقی که در سود دارد محروم کرده‌ایم. وقتی عامل بیع نسیه کرد، مضاربه فسخ نشده بود و به همین سبب، بخشی از سود این معامله مال عامل است. حال مالک می‌خواهد مضاربه را فسخ و بیع را باطل کند که در این صورت، عامل از سودی که نصیبش شده بود محروم می‌شود. به قطع مالک نمی‌تواند عامل را از سود محروم کند.

خود آقای شاهرودی می‌گویند مضاربه مخالف اذن بوده است و حق مالک بر امضاء و عدم آن محفوظ است؛ درنتیجه سود عامل، متوقف بر اذن و امضاء آن است و مالک نمی‌خواهد امضاء کند. با این توضیح، حقی از عامل از بین نرفته است.

انگاره استاد در مضاربه: «تفویض اختیارات مالکانه به عامل در اتجار»

1. شرطِ ارتکازیِ عدم نسیه، شرط در اذن به بیع است که اگر رعایت نشود، اساسا اذنی در بیع وجود ندارد.

2. شرطِ ارتکازیِ عدم نسیه، شرط عدم ضمان عامل (شرط استیمان عامل) است که اگر رعایت نکند ضامن است.

بیان کردیم کلام آقای شاهرودی که قائل به صحت بیع نسیه برای عامل بود و بدل را برای مالک قرار داد، در صورت دوم واضح و روشن است. ما نیز معتقد بودیم که مساله حاضر از موارد همین صورت دوم است.

اما حال اگر به فرض، مساله از صورت اول باشد حکمش چیست؟ آیا آن جا کلام آقای شاهرودی را می‌پذیریم؟

به نظر می‌رسد کلیت کلام آقای شاهرودی درست است. از اطلاق ادله شروط استفاده می‌شود که اگر شما سرمایه‌ای را در اختیار کسی گذاشتید، هر شرطی که ضمن مضاربه کردید سبب نمی‌شود که اتجارِ مخالف شرط، باعث بطلان بیع و مضاربه شود و عامل فقط ضامن است. عامل ضامن است یعنی ضامن تلف و خسارت است.

ادله شروط، بین این دوگونه شرط، تفصیل ندادند.

1. عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‌ فِي الرَّجُلِ يُعْطِي الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَةً فَيُخَالِفُ مَا شَرَطَ عَلَيْهِ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا.

عبارت «ما شرط علیه» اطلاق دارد (شرط در اتجار است یا استیمان و یا ...). امام علیه السلام نمی‌گویند صحت بیع متوقف بر اذن مالک است. بلکه فقط می‌گویند عامل، ضامن است و «الربح بینهما» که نشان می‌دهد مضاربه و بیع، هر دو صحیح است. باید بیع صحیح باشد تا سود رخ دهد و «بینهما» تقسیم شود.

در هیچ کدام از روایات، صحت معامله را بر اذن مالک متوقف نکردند. این دو احتمال دارد:

1. مالک هر شرطی کند (چه شرط اذن و چه استیمان)، تعبدا حقی برای اظهار نظر در معامله ندارد.

2. در عقد مضاربه، مالک هر شرطی کند، شرط استیمان است و شرط اتجار و اذن نیست.

پس روایات می‌خواهد بگوید تا وقتی مضاربه موجود است، عامل بسط ید در اتجار دارد؛ حتی اگر مالک شرط هم بکند، بسط ید او از بین نمی‌رود. آنچه هست این است که در صورت مخالفت شرط، عامل ضامن می‌شود؛ اما معامله او پایدار است.

در نتیجه مضاربه به معنای «تفویض اختیارات مالکانه به عامل» است.

اگر این نکته را از مضاربه بفهمیم خیلی از احکام عوض می‌شود (حتی اگر فرض کنید که مالک شرط صریح عدم بیع نسیه کرده است). روایت حلبی می‌گوید عامل ضامن است و «الربح بینهما». یعنی هم مضاربه و هم بیع صحیح است. امام نفرمودند که منوط به اذن مالک است. وقتی در شرط صریح این گونه است، شرط ارتکازی به طریق اولی و یا حداقل به قیاس مساوات همین حکم را داراست.

این روایات خلاف قواعد فقهی است!

1. می‌تواند تعبدی باشد.

2. ما معتقدیم که مخالف قواعد فقهی نیست.

از نظر عقلایی نیز مضاربه، همین تفویض اختیارات در اتجار است. پس نمی‌توان عامل را فضولی دانست.

ما با نتیجه کلام آقای شاهرودی موافق شدیم؛ زیرا ایشان در این احتمال که شرطِ ارتکازیِ عدم نسیه، شرط اذن است نیز می‌گویند بیع صحیح است. اما این که مبتنی بر این نکته پایه (تفویض اختیارات مالکانه به عامل) بوده است یا خیر، در کلام ایشان دیده نمی‌شود.