درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ تخلف عامل/ مساله هفتم و هشتم سید

«مع إطلاق العقد يجوز للعامل التصرف على حسب ما يراه‌ من حيث البائع و المشتري‌ و نوع الجنس المشتري لكن لا يجوز له أن يسافر من دون إذن المالك إلا إذا كان هناك متعارف ينصرف إليه الإطلاق و إن خالف فسافر فعلى ما مر في المسألة المتقدمة‌»

اگر عقد مقید به قید خاصی نشود، برای عامل جایز است که طبق آن چه مصلحت می‌بیند در مال تصرف کند؛ چه از حیث انتخاب بائع و مشتری و چه نوع جنس؛ اما نمی‌تواند بدون اذن، سفر بکند. مگر این که در عرف آن مکان و زمان، منصرفی وجود داشته باشد که همان ملاک است. مثلا اگر متعارف این است که برای تجارت سفر می‌روند، اطلاق عقد، اقتضای جواز سفر را دارد؛ ولی اگر مطلق بود و متعارف نبود و مسافرت رفت، حکمش حکم مخالفت با شرط عدم سفر است که در مساله5 بیان شد. اما اگر سود کرد بین آن ها تقسیم می‌شود و عقد صحیح است.

1. این مساله، تطبیقی بر همان کبرای قبلی حکم مخالفت با شروط است.

2. این تفصیلِ «وجود متعارف در صورت اطلاق»، در همه فروع مطرح است ولو سید مطرح نکرده باشد.

اطلاق عقد باید مقتضی جواز باشد؛ ولی سید گفت اطلاق عقد مقتضی عدم جواز سفر است!

جواب این ابهام ذیل مساله8 می‌آید؛ چون این ابهام در آن مساله نیز وجود دارد.

«مع إطلاق العقد و عدم الإذن في البيع نسيئة لا يجوز له ذلك‌ إلا أن يكون متعارفا ينصرف إليه الإطلاق و لو خالف في غير مورد الانصراف فإن استوفى الثمن قبل اطلاع المالك فهو و إن اطلع المالك قبل الاستيفاء فإن أمضى فهو و إلا فالبيع باطل و له الرجوع على كل من العامل و المشتري مع عدم وجود المال عنده أو عند مشتر آخر منه فإن رجع على المشتري بالمثل أو القيمة لا يرجع هو على العامل إلا أن يكون مغرورا من قبله و كانت القيمة أزيد من الثمن فإنه حينئذ يرجع بتلك الزيادة عليه و إن رجع على العامل يرجع هو على المشتري بما غرم إلا أن يكون مغرورا منه و كان الثمن أقل فإنه حينئذ يرجع بمقدار الثمن‌»

فرض: عقد مطلق باشد. یعنی نگفته باشد که تو می‌توانی معامله نسیه انجام دهی. بحث در این است که عامل با پول، کالایی بخرد و سپس نسیه بفروشد (سید نگفته است که مراد، خرید نسیه است یا فروش نسیه؟ برخی از ادله که در کلام سید مطرح شده است، با فروش نسیه می‌سازد و نه خرید نسیه).

البته اگر اطلاق عقد، منصرفی داشته باشد که متعارف باشد، مانند شرط ارتکازی یا ضمنی است و همان ملاک است.

سید گفت وقتی بیع درست است که انصراف، در حد تعیین بیع نسیه باشد؛ درحالیکه اگر عقد مطلق باشد نیز بیع نسیه صحیح می‌شود.

«و لو خالف في غير مورد الانصراف فإن استوفى الثمن قبل اطلاع المالك فهو و إن اطلع المالك قبل الاستيفاء فإن أمضى فهو و إلا فالبيع باطل و له الرجوع على كل من العامل و المشتري مع عدم وجود المال عنده أو عند مشتر آخر منه فإن رجع على المشتري بالمثل أو القيمة لا يرجع هو على العامل»

اگر مخالفت با این انصراف کرد و بیع نسیه کرد، اگر ثمن را گرفت قبل از اطلاع مالک، مثل فرض نقد می‌شود و مضاربه و معامله صحیح است.

همچنین اگر قبل گرفتن ثمن، مالک فهمید و امضاء کرد باز هم معامله و مضاربه صحیح است؛ اما اگر مالک امضاء نکرد، بیع نسیه باطل می‌شود (سپس سید احکام بیع باطل فضولی را مطرح می‌کند).

معامله درست است و مضاربه در کار نیست. حال که مضاربه نیست، اگر خسارتی بود باید عامل جبران کند؛ زیرا از حد امانت خارج شده است. اگر مالک بفهمد و امضاء کند بیع صحیح است و اگر امضاء نکند، بیع باطل است.

گفتیم ابهام این است که اطلاق، اقتضای تعمیم دارد و درنتیجه باید نسیه نیز جایز باشد.

آیا ممکن است مقتضای اطلاق، تضییق باشد؟ مرحوم آخوند گفت اقتضای اطلاق هیئت، تضییق است. مثل واجب نفسی و عینی و تعیینی؛ به این دلیل که تعمیم، نیاز به بیان زائد دارد.

1. اشکال به سید این است که اگر متعارف بیع نقد باشد، از انصراف این را می‌فهمیم که بیع نسیه جایز نیست و این بخاطر اطلاق نیست. اما اگر بیع نقد متعارف نیست (یعنی بیع هم به صورت نسیه و هم نقد فهمیده می‌شود) در این جا اطلاق عقد مقتضی جواز نسیه است.

بیع نقد و نسیه، تفاوت ماهوی ندارند و درنتیجه نیاز به بیان زائد وجود ندارد. بر خلاف واجب نفسی و غیری که واجب غیری بیان زائد می‌خواهد.

2. کلام سید سه قسمت داشت:

الف. قاعده: با وجود اطلاق عقد، نباید بیع نسیه انجام دهد.

ب. تبصره: مگر اینکه بیع نسیه، متعارف باشد.

ج. تفصیل: در این فرض که بیع نسیه متعارف نیست و بیع نسیه کرده است، تفصیل اول این بود که اگر مالک بعد استیفاء ثمن فهمید درست است؛ و الا تفصیل بعدی را مطرح کردند که اگر مالک امضاء کرد درست است و الا بیع باطل است.

اشکال به سید این است که استیفاء ثمن چه نقشی در حکم بیع یا مضاربه دارد؟ اگر فضولی است که در هر دو فضولی است. ضمن این که سید فقط گفت «فهو»؛ اما این را مطرح نکرد که ثمن با قیمت تناسب داشت یا خیر؟ فرض زیان را نیز مطرح نکرد.