درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ ضمان/ ادامه فرع1 در کلام سید ذیل مساله39

فرض مورد بحث: عامل تعدی یا تفریط کرد، سپس پشیمان شد.خسارت نیز بعد از رجوع از تعدی بوده است. برای نمونه درب انبار را قفل نکرد (تفریط) ولی پشیمان شد. فردا شب آن را قفل کرد و اتفاقا در همان شب دزدی صورت گرفت. آیا در این صورت، عامل ضامن است؟

ادله ضمان را بررسی کردیم.

سید و مشهور متاخرین می‌گویند در فرض رجوع عامل از تعدی و تفریط، وی ضامن نیست.

سید می‌گوید مفروض این است که مالک کما کان به عامل اذن در تصرف در مال داده است و سبب ضمان هم که تعدی و تفریط باشد وجود ندارد. به دیگر سخن، مقتضی ضمان، یا تعدی و تفریط است و یا عدم اذن که هر دو در این جا مفقود است. در نتیجه وجهی برای ضمان نیست.

اگر عامل نیت تعدی و تفریط و خیانت کرد ولی چنین کاری را انجام نداد، آیا ضامن است یا خیر؟

احتمال اول: ثبوت ضمان

اگر نیت خیانت دارد پس امین نیست. در نتیجه اگر خسارتی حادث شد، ضامن است.

احتمال دوم: عدم ضمان

مشهور می‌گویند نیت خیانت، شخص را از امانت خارج نمی‌کند.

پس تکیه‌گاه بحث این است که آیا نیت خیانت، شخص را از امانت خارج می‌کند یا خیر؟

این نکته که «آیا عقلایی بودن این قاعده عدم ضمان ید امانی ثابت است یا تعبدی است؟» موضوع پژوهشی خوبی است. اگر گفتیم این قاعده عقلایی است، باید به عرف عقلاء مراجعه کرد. اگر گفتیم حقیقت لغویه است، باید به اهل لغت مراجعه کرد و اگر گفتیم حقیقت شرعیه و متشرعیه است، باید به روایات مراجعه کرد و تعریف شرع را کشف کرد.

احتمال این که «امین» حقیقت شرعیه و متشرعیه باشد منتفی است. مقصود، همان متفاهم عرفی است. برخی فقهاء گفته‌اند عدم ضمان امین، امری عرفی – عقلایی است.

امین یعنی کسی که ما او را ایمن بر مال خودمان می‌دانیم. نیز می‌توان گفت کسی است که ما او را ایمن می‌دانیم و او هم حدود امانت را حفظ می‌کند. ممکن است ما اشتباها به خائنی اعتماد کنیم. او در حقیقت، امین نیست.

اگر تعریف اول باشد، شاید بگوییم تقصیر از خود مالک است. درنتیجه عامل ضامن نیست ولو در واقع، خائن باشد. چون وقتی مالک به او اعتماد کرد، پس او امین است ولو در واقع، خائن باشد؛ ولی اگر تعریف دوم باشد، عامل ضامن است. در روایات داشتیم که «بعد ان یکون الرجل امینا» که این ظهور در تعریف دوم دارد.

این بحث نیاز به کار دارد؛ ولی در بحث حاضر، مشهور می‌گویند به صرف نیت، شخص خائن نمی‌شود.

احتمال سوم: تفصیل در مساله

سید می‌گوید ممکن است بگوییم اگر شخص نیت خیانت کرده است و اقدام بر مقدمات هم کرده است خائن است و اگر اقدام بر مقدمات نکرده، خائن نیست.

در صورت دوم فقط یک مساله ذهنی است؛ ولی در صورت اول آن مساله ذهنی در عمل نمایان شده است. پس خیانت تجلی کرده است.

احتمال چهارم: نظر استاد

1. قدر مسلم این است که ضمان در صورتی است که خیانت رخ داده باشد؛ ولی در جایی که مقدماتش را انجام داده است و خود خیانت رخ نداده است، ضمان ثابت نیست؛ زیرا موضوع ضمان محرز نیست.

2. سید در مساله36 گفتند عامل امین است و درنتیجه ضامن نیست. وی بر این قاعده سه تبصره زد: خیانت، تعدی و تفریط؛ ولی ممکن است بگوییم تبصره چهارمی هم هست. البته می‌توان آن را ذیل عنوان تعدی نیز قرار داد.

تبصره چهارم: هر گونه تصرفی که عامل در آن غیر ماذون است نیز ضمان آور است. این خیانت نیست، تفریط نیست و تعدی از شروط مالک نیز نیست. گاهی مالک امر کرده این کار را نکن؛ اما گاهی امر نکرده ولی اذن هم نداده است.

سید گفت تعدی، مخالفت امر و نهی است و این جا چنین اتفاقی رخ نداده است. به همین دلیل بنابر تعریف سید، این مورد، تعدی نیست؛ اما اگر تعدی را دربرگیرنده موارد فعل غیر ماذون نیز دانستیم، ذیل عنوان تعدی قرار می‌گیرد.