درس خارج فقه استاد حمید درایتی

98/01/25

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: مضاربه/ ادامه شروط ضمن عقد مضاربه

مرحوم سید نسبت به بطلان شروطی در مضاربه که ارتباطی با تجارت ندارند، دلیل دوم را نقل و آن را نیز رد می کند[1] :

دلیل ب) این استدلال از شیخ طوسی است. ایشان می فرماید این شرط، مخالف مقتضای عقد است و بر همین اساس، باطل است (خصوصا اگر عملی باشد که به صورت مجانی از عامل خواسته شود-عامل متبرع است-)

مقتضای عقد مضاربه این است که عامل در برابر عمل و کاری که می کند، حتما ربحی ببرد و لذا شرط عملی بدون سود، خلاف مقتضای مضاربه است.

جواب استاد: کلام شیخ روشن نیست. این استدلال شامل همه شرایط نمی شود؛ مثل اینکه ضمن عقد مضاربه، مضاربه دیگری را شرط کند که این جا تبرعی نیست و نباید فاسد باشد. معلوم نیست وجه استدلال شیخ چیست!

جواب سید:

آن چه که مضاربه بر آن واقع شده است، عامل در آن قسمت، بهره ای از ربح را دارد. این شرط ضمن مضاربه، جزئی از مضاربه نیست (بلکه خارج از عقد مضاربه است) تا اینکه عدم ربح در آن را مخل به اقتضای مضاربه بدانیم.

دلیل ج)

این استدلال در کلام صاحب جواهر است. ایشان معتقد است شرط باطل است؛ زیرا این شرط نه اثر وضعی و نه اثر تکلیفی دارد.

اثر تکلیفی شرط، وجوب وفاء به شرط است. فرض این است که مضاربه عقد جایز است و لذا شرط ضمن آن هم لزوم وفاء ندارد.

اثر وضعی شرط، ایجاد حق فسخ است در صورت تخلف شرط. درحالیکه حق فسخ، مربوط به عقد لازم است و در عقد جایز اساسا حق فسخ بی معناست. حق فسخ در عقدی معنا دارد که اگر این حق نبود، شما اختیار بر هم زدنش را ندارید.

شرط باطل یعنی شرطی که هیچ اثری ندارد و این شرط چنین است. این استدلال ربطی به مقتضای عقد که در دلیل الف و شمول ادله مضاربه که در دلیل ب مطرح شد، ندارد.

نکته: بحث شروط بسیار مفصل است. برای آگاهی از این تفصیل، می توانید به مصباح الفقاهه ج5 مکتبه داوری مراجعه کنید.

ما در فقه، همه شروط را در یکی از این سه قسم می گنجانیم:

1. شرط فعل: مثلا شرط می کنم که ماشینتان را به ملک من در آورید.

2. شرط نتیجه: نتیجه فعلی شود. مثلا شرط کنم که ماشین شما ملک من باشد.

3. شرط صفت: مثلا من ماشین را از شما می خرم به این شرط که رنگ نداشته باشد.

شروط ضمن عقد جایز که جواهر مطرح کرده است، شامل شرط صفت نمی شود. شرط صفت به گونه ای همیشه لازم است چون عقد بر آن متوقف است (موضوع شروط ضمن عقد، در حد پایان نامه سطح4 است)

جواب سید:

این شرط هم حکم تکلیفی و هم حکم وضعی دارد.

حکم تکلیفی دارد؛ زیرا در عقود جایز، شرایط لزوم وفاء دارند ما دامی که عقد فسخ نشده باشد. درست است که می توان عقد را بر هم زد؛ ولی تا وقتی بر هم نخورده باید به شروط عمل شود.

حکم وضعی نیز دارد؛ زیرا شرط ضمن عقد جایز می تواند حق فسخ بیاورد. حق فسخ به این معناست که اگر تخلف شرط شد، عقد را فسخ کنیم و این با بر هم زدن عقد بخاطر جواز عقد متفاوت است.

نکته: تفاوت ازاله عقد بخاطر جواز و ازاله عقد بخاطر حق فسخ

آقای خویی می گویند فسخی که بر اساس جواز عقد است حکم است و قابل اسقاط نیست؛ اما فسخی که بر اساس تخلف شرط است حق است و قابل اسقاط است. حق را می شود اسقاط کرد و می شود به وراث منتقل شود و می شود آن را مصالحه کرد.

کلام سید:

در مورد جواز عقد اگر معامله را فسخ کنیم، از همان لحظه معامله فسخ می شود؛ ولی فسخ به این معناست که از ابتدای امر عقد به هم می خورد.

در بحث ما (مضاربه) مثلا اگر از 6 ماه قبل تا الآن، مضاربه بوده است، ازاله عقد بنابر جواز عقد به این معناست که این 6 ماه تمام احکام مضاربه جاریست و قابل تغییر نیست. یعنی عامل ضامن نبوده است و سود تقسیم می شود و ...؛ اما اگر ازاله عقد بنابر فسخ باشد، به این معناست که از ابتدا مضاربه ای در کار نبوده است و در نتیجه برای عامل سودی نیست و اجرت المثل را می گیرد و اگر عامل ضرر زده است ضامن است. این تفاوت، تفاوت کمی است.

اشکال به سید:

برخی اشکال کردند که فسخ، به معنای ازاله عقد از لحظه فسخ است و نه این که از ابتدای عقد ازاله بشود.

علاوه بر این مطلب، ما در عقود لازم وقتی می گوییم حق فسخ دارید، یعنی از لحظه فسخ حق ازاله عقد را دارید؛ حال چگونه در عقود جایز، به این معنا باشد که از اصل عقد ازاله می شود؟

شاهد این که همه، فسخ را من حین فسخ می دانند:

نمائات منفصله تا قبل فسخ مال کیست؟ اگر حق فسخ از اصل عقد داشته باشید، باید تمام نمائات منفصل را هم به صاحب اصلی برگردانید؛ درحالیکه کسی به این قائل نیست. در نتیجه حق فسخ من حین فسخ است و نه من حین عقد.

ما باید برای تحقیق این مطلب، چند نکته را بررسی کنیم:

1. باید اثبات شود در تمام عقود لازم، در تمام موارد، بر هم خوردن مضاربه من حین فسخ است و نه من اصل العقد.

2. عقد لازم نیز مثل عقد جایز است یا اینکه أولی از عقد جایز است.

3. همه حق فسخ ها یک حکم دارند.

[1] و عن الشيخ الطوسي فيما إذا اشترط المالك على العامل بضاعة بطلان الشرط دون العقد في أحد قوليه و بطلانهما في قوله الآخر قال لأن العامل في القراض لا يعمل عملا بغير جعل و لا قسط من الربح و إذا بطل الشرط بطل القراض لأن قسط العامل يكون مجهولا ثمَّ قال و إن قلنا إن القراض صحيح و الشرط جائز لكنه لا يلزم الوفاء به لأن البضاعة لا يلزم القيام بها كان قويا و حاصل كلامه في وجه بطلانهما أن الشرط المفروض مناف لمقتضى العقد فيكون باطلا و ببطلانه يبطل العقد لاستلزامه جهالة حصة العامل من حيث إن‌ للشرط قسطا من الربح و ببطلانه يسقط ذلك القسط و هو غير معلوم المقدار و فيه منع كونه منافيا لمقتضى العقد فإن مقتضاه ليس أزيد من أن يكون عمله في مال القراض بجزء من الربح و العمل الخارجي ليس عملا في مال القراض هذا مع أن ما ذكره من لزوم جهالة حصة العامل بعد بطلان الشرط ممنوع إذ ليس الشرط مقابلا بالعوض في شي‌ء من الموارد و إنما يوجب زيادة العوض فلا ينقص من بطلانه شي‌ء من الحصة حتى تصير مجهولة و أما ما ذكره في قوله و إن قلنا إلخ فلعل غرضه أنه إذا لم يكن الوفاء بالشرط لازما يكون وجوده كعدمه فكأنه لم يشترط فلا يلزم الجهالة في الحصة و فيه أنه على فرض إيجابه للجهالة لا يتفاوت الحال بين لزوم العمل به و عدمه حيث إنه على التقديرين زيد بعض العوض لأجله هذا و قد يقرر في وجه بطلان الشرط المذكور أن هذا الشرط لا أثر له أصلا لأنه ليس بلازم الوفاء حيث إنه في العقد الجائز و لا يلزم من تخلفه أثر التسلط على الفسخ حيث إنه يجوز فسخه و لو مع عدم التخلف و فيه أولا ما عرفت سابقا من لزوم العمل بالشرط في ضمن العقود الجائزة ما دامت باقية و لم تفسخ و إن كان له أن يفسخ حتى يسقط وجوب العمل به و ثانيا لا نسلم أن تخلفه لا يؤثر في التسلط على الفسخ إذ الفسخ الذي يأتي من قبل كون العقد جائزا إنما يكون بالنسبة إلى الاستمرار بخلاف الفسخ الآتي من تخلف الشرط فإنه يوجب فسخ المعاملة من الأصل فإذا فرضنا أن الفسخ بعد حصول الربح فإن كان من القسم الأول اقتضى حصوله من حينه فالعامل يستحق ذلك الربح بمقدار حصته و إن كان من القسم الثاني يكون تمام الربح للمالك و يستحق العامل أجرة المثل لعمله و هي قد تكون أزيد من الربح و قد تكون أقل فيتفاوت الحال بالفسخ و عدمه إذا كان لأجل تخلف الشرط‌.