درس خارج فقه استاد حمید درایتی
98/01/24
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: مضاربه/ ادامه شروط ضمن عقد مضاربه
بر اساس روایات، مضاربه صحیح و عامل در صورت تخلف، ضامن است. سخن در مطابقت یا عدم مطابقت این حکم روایات با قاعده بود. ما عرض کردیم که مطابقت به نوعی قابل قبول است.
در خلال مباحث بیان شد که اشتراط، به سه نحو می تواند رخ دهد:
1. اشتراط، بازگشت به عدم اذن به تجارت با مالی خاص باشد.
در صورت تخلفِ عامل، معامله فضولی است و منوط به اجازه مالک است و عامل بهره ای از سود ندارد.
2. اشتراط، بازگشت به عدم اذن به مضاربه با مالی خاص است. مالک نمی گوید آن تجارت با کالای خاص باطل است. عامل ماذون به تجارت است؛ اما در صورت تخلف، مضاربه باطل و در نتیجه عامل بی بهره از سود خواهد بود. پیرامون ضمان نیز چون مضاربه ای نیست، ضمانی بر اساس مضاربه هم نیست. اما اذن در تصرف، می تواند به قید ضمان باشد (مانند عاریه مضمونه).
3. اشتراط، بازگشت به این دارد که اگر عامل با کالای خاص تجارت کرد، باید جبران کند. نه تجارت معلق است و نه مضاربه.
یادآوری: مضاربه هم می تواند اذنی باشد و هم عهدی. تفاوت این دو:
عامل گاهی تعهد دارد که با مال ما کار کند. این مضاربه، اذنی است. یعنی اگر تجارت کرد و سود کرد، سود تقسیم می شود. البته مالک تعهد دارد که بهره عامل را در فرض سود بدهد.
اما در مضاربه عهدی، عامل متعهد به تجارت است. مالک نیز تعهد یادشده را دارد.
پس تفاوت این دو، در تعهد یا عدم تعهد عامل است.
مساله 33 را به دلیل ارتباط، مطرح می کنیم:إذا شرط أحدهما على الآخر في ضمن عقد المضاربة مالا أو عملا كأن اشترط المالك على العامل أن يخيط له ثوبا أو يعطيه درهما أو نحو ذلك أو بالعكس فالظاهر صحته و كذا إذا اشترط أحدهما على الآخر بيعا أو قرضا أو قراضا أو بضاعة (همه سود برای مالک باشد و عامل، متبرع باشد) أو نحو ذلك (پس به اعتقاد سید، این شروط، صحیح است).
این شروط در مساله 33، شروطی است که ارتباطی با تجارت ندارد؛ بخلاف مساله 5. همچنین این شروط، دو طرفه بود و مساله 5 فقط شروط مالک را بیانگر بود.
شباهت هایی نیز بین شروط در دو مساله وجود دارد. مانند اینکه هر دو می تواند علی نحو القیدیه باشد یا نباشد.
سید در مساله 33 در دو مقام بحث کرده است:1. چنین شرطی صحیح است؟
2. چنین عقدی صحیح است؟
در مورد صحت شرط، سید ادله ای می آورد بر بطلان و سپس رد می کند:
الف) ادله صحت مضاربه، دلالت بر چنین شرطی نمی کند. زیرا می گوید مضاربه در جایی صحیح است که سرمایه از مالک و کار از عامل باشد و لا غیر. هیچ چیز دیگری نباید در میان باشد.
جواب: لازم نیست از ادله مضاربه چنین چیزی را بفهمیم؛ بلکه از ادله شروط پی می بریم؛ مانند «المومنون عند شروطهم». عبارت سید این است:
و دعوى أن القدر المتيقن ما إذا لم يكن من المالك إلا رأس المال و من العامل إلا التجارة مدفوعة بأن ذلك من حيث متعلق العقد فلا ينافي اشتراط مال أو عمل خارجي في ضمنه.
