درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ شروط ضمن عقد مضاربه

ایشان اشکالاتی را مطرح می کنند و جواب می دهند.

ادله می گویند امین ضامن نیست؛ اما شما می گویید عامل امین است و با این وجود، ضامن نیز هست.

امینی که مخالفت با شرط مالک نکند به استناد به همین ادله عدم ضمان امین ضامن نیست؛ ولی اگر مخالفت کند یا امین نیست و یا امینی است که ضامن است (البته آقای شاهرودی تصریح ندارند که امین نیست و می گویند آن ادله در مورد امینی است که مخالفت با شرط نکند)

ان قلت: «من ضمن تاجرا...» دلالت دارد که در مضاربه نمی توان عامل را ضامن قرار داد.

قلنا: «من ضمن تاجرا...» ناظر به ضمانی است که به مقتضای عقد و شرط باشد (عامل ضمان عقدی ندارد). اما این ضمانی که ما می گوییم، ضمان ید است نه ضمان بخاطر عقد و شرط ضمان.

مالک نسبت به تجارتی که منجر به ضرر شده است یا راضی است و یا راضی نیست. اگر مالک راضی بوده و اذن داده بوده است، دلیلی بر ضمان عامل نیست و اگر راضی نبوده است و به این آقا اذن در تجارت نداده است، در این صورت باید معامله باطل باشد الا در صورت اجازه؛ زیرا فضولی است.

در این صورت، اگر مالک با همین خسارت اجازه بدهد، معامله صحیح می شود و خسارت بر مالک است و معنا ندارد عامل ضامن باشد.

شما گفتید یکی از دو صورت اذن و اجازه برای مالک است؛ ولی وجه دیگری هم می توانیم تصور کنیم و آن وجه این است که مالک اجازه دهد که این بیع برای خود عامل باشد علی وجه الضمان. پس طرف معامله عامل است نه مالک ولی با پول مالک.

معامله را مالک اجازه داد چون پولِ وی بود؛ ولی عامل طرف معامله است و ضامن ثمن است.

مثلا کسی می گوید این لیوان را بشکنم؟ ما می توانیم بگوییم اگر پولش را می دهی بشکن. پس اذن به تلف علی وجه الضمان جایز است. در بحث ما هم وقتی مالک اجازه می دهد به عامل، این مال از دست او رفت و تلف شد؛ ولی عامل را ضامن کرد.

ایشان می گوید ما در مورد غاصب همین را می پذیریم که خانه را غصب کرده است و فروخته است که اگر مالک اجازه دهد برای خود مالک شود دیگر غاصب ضامن نیست و اگر اجازه دهد برای خود غاصب، پول زمین را از غاصب می گیرد (نه ثمن در بیع غاصب را).

البته تفاوتی بین غصب و بحث ما هست چون غاصب برای خودش فروخته است و عقد فضولی نیست؛ اما در بحث ما فضول برای خودش نفروخته است. البته آقای شاهرودی هم مقصودشان در حد تنظیر است.

این ها همه در فرضی است که عامل خلاف شرط عمل کرده است و دچار خسران شده است نه این که سود کرده باشد که آن جا بحثش متفاوت است.

ان قلت: ممکن است مالکی این کار را بکند؛ ولی همیشه که در مضاربه این اتفاق نمی افتد. حال اینکه مدعای شما این است که همیشه اگر مخالفت شرط کرد، عامل ضامن است.

قلنا: آقای شاهرودی گویا چنین سوالی در ذهنشان وجود دارد و لذا در ادامه کلام، سعی در جواب دارند و تفصیل می دهند بین مضاربه عهدی(عقدی) و اذنی.

مضاربه اذنی، اساسا اذن است و تعلیق در اذن مشکلی ندارد. آن چه مشکل دارد تعلیق در عقد است؛ زیرا انشاء به معنای ایجاد است و ایجاد با تعلیق نمی سازد. تعلیق در اذن مثل این است که در صورتی می توانی کتاب را بخوانی که فردا برگردانی.

حال اگر مضاربه اذنی باشد، مالک می گوید اگر تو با این پول تجارت کردی و سود کردی، مضاربه باشد و سود بین ما تقسیم شود و اگر ضرر کردی ضررش را جبران کن (یعنی مضاربه نباشد).

ایشان احساس می کند این تعلیق در اذن خیلی جالب نیست و لذا آن تعلیق را رقیق تر می کند و می گوید مالک بگوید مضاربه می کنیم و تو ماذون در معامله با مال من هستی، مگر خلاف شرط عمل کنی و ضرر کنی. این تعلیق در اذن است و مشکلی ندارد.

این تصویر، چند خصوصیت مطلوب دارد:

1. با این تصویر هم تلف و هم خسارت را می توانیم تصحیح کنیم.

2. مخالفت با شرط هم مشکلی ندارد و خلاف شرع نیست. کلام سید که به صورت مطلق می گوید لایجوز یعنی حرام است، درست نیست.

حال اگر مضاربه عقدی (عهدی) باشد باز هم مشکلی نیست چون در مضاربه عقدی، در حقیقت، مالک شرط کرده است که عامل در صورت مخالفت ضامن است. در این جا تعلیق نیست و در هر حال مضاربه هست فقط قیدی اضافه کردیم که اگر مخالفت با شرط مالک کند، ضامن است.

ان قلت: این شرط ضمان است و جایز نیست و خود شما «بطلان ربح ما لایضمن» را مفصلا بررسی کردید و حداقل روایات «من ضمن تاجرا...» هم وجود داشت.

قلنا: آن شرط ضمانی که جایز نیست، با این شرط ضمان متفاوت است. در این جا شرط ضمان مطلق نکردیم و نگفتیم اگر تجارت کردی و خسارت اتفاق افتاد ضامن هستی؛ بلکه گفتیم اگر مخالف شرط ما عمل کردی و خسارت دیدی ضامن هستی.

ان قلت: چرا همین کلام را در مضاربه اذنی نگفتید؟

قلنا: شرط در اذن معنا ندارد. یعنی دلیلی بر لزوم وفاء به شرط وجود ندارد. شرط ضمن عقد است که لازم الوفاء است؛ ولی شرط ضمن اذن لازم الوفاء نیست بلکه چیزی جز تعلیق اذن نیست.