درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ شروط ضمن عقد مضاربه

بحث در این بود که آیا در صورت تخلف شرط از سوی عامل، می توان بین ضمان و سودبردن وی جمع کرد یا خیر؟

این بحث در مضاربه، بی شباهت با بحثی در اجاره نیست. در صورت تلف و خسارت در اجاره که اجیر در تصرف خاص غیر ماذون بوده (مثل اینکه گفته در فلان جا خیاطت نکن و اجیر تخلف کند) و این تصرف موجب خسارت یا تلف شود، اجیر ضامن است (در جایی که خسارت و تلف منوط به تخلف اجیر باشد). اجاره نیز صحیح است؛ زیرا مجاز به دوختن بوده است ولی در بخش تخلف، ضامن است.

حال در مضاربه، سرمایه از آن مالک است و اجازه تصرف داده است. پس مضاربه صحیح است و عامل سود می گیرد و نسبت به تخلف نیز ضامن است. تا اینجا مضاربه مانند اجاره شد.

می توان گفت مکان در اجاره فرقی ایجاد نمی کند اما در مضاربه تاثیر گذار است. فرق اجاره و مضاربه در مکان این است که در مضاربه، قید مکان در نفس تجارت است و در اجاره، به دلیل حفظ مال است. به دیگر سخن، قید مکان در مضاربه قید ملزوم است و در اجاره، قید لازم است.

در مثل این موارد، برگشت شرط به این است که امین بودن عامل، مشروط و مقید است بر عدم انتقال به فلان مکان یا عدم خرید فلان مال که اگر تخلف شود، دیگر ید امانی نخواهد بود. اما اصل معامله صحیح است.

توضیح اینکه هر مالکی دو حق دارد؛ حق استیلاء و حق مالکیت. گاهی هردو را واگذار می کند و گاهی فقط استیلاء. همین استیلاء نیز گاهی به شکل محدود واگذار می شود. همانگونه که عاریه می تواند مضمونه باشد و می تواند غیر مضمونه باشد، مضاربه نیز می تواند مضمونه باشد. اینکه ید عامل را در مضاربه امانی می خواندیم، در فرض عدم اشتراط یادشده بود و حال که اشتراط شده، عامل ضامن است.

حال این ضمان با ربح نیز جمع می شود زیرا مانعی برای عدم ارباح وجود ندارد. این تخلف حرام نیست و فقط ضمان آور است.

آقایان گفته اند این تخلف حرام است و این حرف اخیر آقای هاشمی خطاست. زیرا چه امین و چه ضامن، وظیفه نگهداری از مال مالک را دارد. در ید امانی نگهداری از مال و در ضمان نگه داری مالیت.

ادامه دارد...