درس خارج فقه استاد حمید درایتی
98/01/18
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: مضاربه/ شرط در مضاربه
در جلسات قبل سخن از کلام سید و نقض و ابرام آن به میان آوردیم. گفته شد اگر در مضاربه مالک شرطی کند، لازم العمل است. مانند این که با عامل شرط کند این جنس را بخر یا به فلان منطقه برو یا نرو یا ... . اگر عامل شرط مالک را رعایت نکند، ضامن است؛ هم ضامن تلف مال است و هم ضامن نقیصه ای است که بخاطر تجارت رخ می دهد. حال اگر عامل مخالفت با شرط کرد ولی تجارت سودآور بود، در این جا ربح و سود بر طبق توافقِ موجود در مضاربه، بین آنها تقسیم می شود. به اینجا رسیدیم که سید فرمودند علت این که می گوییم در فرض تلف، عامل ضامن است و در فرض سود، سود بین آنها تقسیم می شود، روایات خاص است؛ اما اگر ما بودیم و قاعده، اینگونه حکمی خلاف قاعده است.توضیح اینکه التزام به ضمان و ربح با هم خلاف قاعده است. یا باید بگوییم مضاربه صحیح است و سود نیز تقسیم می شود و عامل (به دلیل امین بودن) ضامن نیست و یا باید بگوییم عامل ضامن است (یعنی مضاربه باطل است) و کل سود مال مالک است. در نتیجه اگر مضاربه صحیح باشد، عامل ضامن نیست و اگر مضاربه باطل باشد، عامل ضمان است و سود تقسیم نمی شود. اما جمع بین این دو، خلاف قاعده است. به همین دلیل، روایاتی که هم اثبات ضمان و هم اثبات تقسیم سود می کند خلاف قاعده است. گروهی معتقدند که این روایات می تواند موافق قاعده باشد. وجوه مطابقت روایات با قاعدهآقای خویی و سید گفتند که خلاف قاعده است؛ اما این وجوه می تواند موافقت روایات با قاعده را اثبات کند: وجه اول (خویی، حکیم و ...):درست است که مالک در ضمن مضاربه شرطی را مطرح کرده است؛ اما آن چه رضایت اصلی مالک در عقد مضاربه است این است که عامل در هر معامله ای که سود آور است، با سرمایه تجارت کند؛ ولو آن چه بر زبان جاری کرده است این بوده است که مثلا این جنس را نخری یا به فلان جا نروی؛ زیرا این شرط وی به این تخیل بوده است که این جنس خاص سود آور نیست یا فلان مکان موجب ضرر در معامله است. پس مالک راضی به هر معامله سود آور است؛ اگرچه در آن لحظه فکر می کرده که در صورت تخلف این شروط، سود آور نیست. نتیجه این که اگر عامل خلاف شرط مالک عمل کرد، این که می گوییم اگر تلف شود عامل ضامن است بخاطر این است که مالک راضی به تلف و عدم سود نبوده و لذا شرط کرده است. همچنین این که می گوییم اگر سود کند، معامله صحیح است و سود تقسیم می شود، بخاطر این است که مالک راضی بوده است. پس می توان بین ضمان عامل و تقسیم سود جمع کرد و خلاف قاعده نیز نیست. نقد 1:بحثی است که در تصرف در مال دیگران، اذن و اجازه لازم است یا رضایت کافی است؟ معروف لزوم اذن و اجازه است؛ ولی برخی به استناد مدارکی مانند «لایحل مال امرء مسلم الا بطیب نفسه»، گفتند صرف رضایت کافی است. در بحث ما مالک اذن و اجازه نداده است ولی رضایت باطنی داشته است و مشهور این است که این رضایت باطنی کفایت نمی کند. پس معامله باطل است و تقسیم سود ممکن نیست.ان قلت: مالک بعد از کشف سود، اجازه می دهد (اجازه پسین، کاشف از صحت است).
قلنا: روایت تقسیم سود را منوط به اجازه نکرد.
نقد 2:شما گفتید مالک می گوید اگر تو خلاف شرط من عمل کردی و سود کردی، من راضی به معامله هستم. پس اولا این مضاربه نشد؛ بلکه معامله شد. اگر مالک راضی به معامله است پس سود برای مالک است و نه برای عامل. ثانیا این وجه شما، تعلیق در اذن است؛ زیرا مالک می گوید اگر تو تجارت کردی و سود آور بود، من راضی هستم و الا من راضی نیستم. این تعلیق در اذن است و عموما آن را نیز مشکل می دانند. اما اگر بگویید رضایت به مضاربه است حتی در فرض مخالفت با شرط، در این صورت عامل نباید ضامن نباشد. نقد 3:شما گفتید که رضایت باطنی مالک را کشف می کنیم؛ در حالیکه ممکن است شرط، انگیزه های شخصی داشته باشد و صرفا به خاطر سود نباشد. پس کشف رضایت باطنی محرز نیست. نقد 4:این حملی که کردید و تطابق با قاعده ای که گفتید، با ظاهر بعضی از روایات مضاربه نمی سازد. چون در این تصویر، مخالفت عامل، مخالفت واقعی با شرط مالک نیست (چون واقع شرط این است که مالک می گوید راضی به معامله سود آور هستم)؛ ولی ظاهر «خالف شرطه» این است که مخالفت واقعی باشد و نه مخالفت ظاهری. وجه دوم (صاحب جواهر):اشتراط به این که شما به فلان سفر نرو و ... در حقیقت، اشتراط ضمان است. گویا مالک ضمن عقد مضاربه، شرط ضمان کرده است. شرط ضمان می تواند به صورت مطلق باشد (که معمولا این چنین است) ولی می تواند به صورت مقید باشد به همین صورتی که محل بحث است که گفت به فلان سفر نرو و الا ضامن هستی. مقتضای شرط ضمان همین است که اگر تلف شد، ضامن است و اگر سود کرد، سود تقسیم می شود. نقد 1:این وجه مبتنی بر این است که شرط ضمان در مضاربه را بپذیریم که عموم آقایان مخالف بودند. البته ما مثل اکثر متاخرین، بین شرط فعل و شرط نتیجه تفصیل قائل بودیم. شرط فعل را مشکل نمی دانستیم ولی شرط نتیجه را خلاف سنت می دانیم. کسانی که شرط ضمان را قبول ندارند، به مدارکی مانند «من ضمن تاجرا ....» و این که شرطِ مخالف سنت است، استناد کردند. صاحب جواهر، همین روایات تقسیم سود را از ادله جوازِ شرط ضمان در مضاربه می داند.حال اگر ما این روایات را دال بر کلام صاحب جواهر بدانیم، حتی شرط نتیجه هم جایز می شود. نقد 2:ظاهر روایات مضاربه این است که اگر عامل خلاف شرط عمل کند، چون دیگر ید او امانی نیست ضامن است. ولی حمل شما از باب ید عدوانی نبود؛ بلکه از باب ضمان مخالفت شرط بود.
