درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ اشتراط ضمان عامل

برخی مانند سید گفتند که شرط و عقد هر دو صحیح اند. دو اشکال بر این نظریه مطرح شد. اینک اشکال سوم را بیان می کنیم. البته این اشکالی است که فقط می خواهد بگوید شرط فاسد است و کاری با عقد ندارد.

3. دلیل بر فساد شرط (آقای خویی)

حکم شارع در مورد امین، عدم ضمان است. پس شرط ضمان عامل، مخالف شریعت است و فاسد است. البته شرط فاسد، مفسد نیست. همچنین اینکه شرط کنیم عامل از پول خودش تدارک کند، اساسا شرط فاسد نیست. ولی اینکه خسارت به عهده عامل باشد، فاسد است.

شرطی که خلاف مقتضای عقد باشد، مفسد است. اما صرف فساد شرط، مفسد نیست. این شرطِ ضمان، مخالف مقتضای نیست؛ بلکه مخالف حکمی از احکام شارع در مورد مضاربه است. مضاربه ایجاد شده است؛ حال شارع می گوید مضاربه‌ی ایجاد شده، حکم عدم ضمان عامل دارد.

به این فرمایش ایشان که «شرط فاسد در اینجا مفسد نیست» اشکالی وارد است. ایشان گفته بودند که شروط عقد جایز، تعلیق انشاء یا منشأ است. بر خلاف عقود لازم که به معنای اشتراط وفاء عقد است. در عقود اذنی چون تعهدی نیست، وفاء معنا ندارد؛ لذا شرط، تعلیق خودِ اذن یعنی منشأ یا انشاء است. پس شرط فاسد مفسد عقد است. فاسد بودن شرط ضمان عامل، سبب از بین رفتن اذن می شود که نتیجتا مضاربه باطل است. ولو اینکه آقای خویی، کبرای کلی «شرط فاسد مفسد است» را قبول ندارند، در مضاربه نباید چنین بگویند.

ایشان اساسا قائل بودند که مضاربه، خلاف قاعده است. پس برای علم به حکمِ شرط ضمان عامل در مضاربه، باید نظر شارع را جویا شد که آیا مضاربه با چنین شرطی صحیح است؟

ایشان گفت این شرط خلاف سنت است؛ زیرا شارع، امین را ضامن نمی داند و ما ضامن می کنیم.

آقایان گفته اند آری؛ بر اساس سنت، عامل به مقتضای مضاربه ضامن نیست. اما به مقتضای شرط می تواند ضامن باشد.

الف) سه دسته دلیل در اینجا قاب طرح است:

1. ادله ای که دلالت می کند امین ضامن نیست.

2. ادله ای که دلالت می کند عامل ضامن نیست.

3. ادله ای که دلالت می کند عامل حتی در مورد اشتراط ضمانش نیز ضامن نیست.

اگر این دسته سوم معتبر باشد، حرف آقای خویی تمام نیست. به اختصار می گوییم که آقای خویی، ادله دسته سوم را تمام نمی دانند.

دو دو دسته از این سه دسته، مربوط به ادله خاصه در مضاربه است (2و3). پس باید ادله روایی خاصه نیز بررسی شود.

ب) ادله روایی

دو گروه ادله وجود دارد:

1. در عقد مضاربه، عامل ضامن نیست.

ح3ب3 : روایت محمد بن مسلم

عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يَسْتَبْضِعُ الْمَالَ فَيَهْلِكُ أَوْ يُسْرَقُ أَ عَلَى صَاحِبِهِ ضَمَانٌ فَقَالَ لَيْسَ عَلَيْهِ غُرْمٌ بَعْدَ أَنْ يَكُونَ الرَّجُلُ أَمِيناً[1] .

ح1ب11: روایت کاهلی

عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ يَحْيَى الْكَاهِلِيِّ عَنْ أَبِي الْحَسَنِ ع قَالَ: قُلْتُ رَجُلٌ سَأَلَنِي أَنْ أَسْأَلَكَ أَنَّ رَجُلًا أَعْطَاهُ مَالًا مُضَارَبَةً يَشْتَرِي لَهُ مَا يَرَى مِنْ شَيْ‌ءٍ فَقَالَ اشْتَرِ جَارِيَةً تَكُونُ مَعَكَ وَ الْجَارِيَةُ إِنَّمَا هِيَ لِصَاحِبِ الْمَالِ إِنْ كَانَ فِيهَا وَضِيعَةٌ فَعَلَيْهِ وَ إِنْ كَانَ فِيهَا رِبْحٌ فَلَهُ لِلْمُضَارِبِ أَنْ يَطَأَهَا قَالَ نَعَمْ[2] .

ح3 ب1: روایت کنانی

عَنْ أَبِي الصَّبَّاحِ الْكِنَانِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‌ فِي الرَّجُلِ يَعْمَلُ بِالْمَالِ مُضَارَبَةً قَالَ لَهُ الرِّبْحُ وَ لَيْسَ عَلَيْهِ مِنَ الْوَضِيعَةِ شَيْ‌ءٌ إِلَّا أَنْ يُخَالِفَ عَنْ شَيْ‌ءٍ مِمَّا أَمَرَ صَاحِبُ‌ الْمَالِ[3] ‌.

ح4 ب1: صحیحه حلبی

عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ: فِي الْمَالِ الَّذِي يَعْمَلُ بِهِ مُضَارَبَةً لَهُ مِنَ الرِّبْحِ وَ لَيْسَ عَلَيْهِ مِنَ الْوَضِيعَةِ شَيْ‌ءٌ إِلَّا أَنْ‌ يُخَالِفَ‌ أَمْرَ صَاحِبِ الْمَالِ فَإِنَّ الْعَبَّاسَ كَانَ كَثِيرَ الْمَالِ وَ كَانَ يُعْطِي الرِّجَالَ يَعْمَلُونَ بِهِ مُضَارَبَةً وَ يَشْتَرِطُ عَلَيْهِمْ أَنْ لَا يَنْزِلُوا بَطْنَ وَادٍ وَ لَا يَشْتَرُوا ذَا كَبِدٍ رَطْبَةٍ فَإِنْ خَالَفْتَ شَيْئاً مِمَّا أَمَرْتُكَ بِهِ فَأَنْتَ ضَامِنٌ لِلْمَالِ[4] .

ح7ب1: روایت کنانی (ممکن است همان روایت قبل باشد)

عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ: فِي الْمَالِ الَّذِي يَعْمَلُ بِهِ مُضَارَبَةً لَهُ مِنَ الرِّبْحِ وَ لَيْسَ عَلَيْهِ مِنَ الْوَضِيعَةِ شَيْ‌ءٌ إِلَّا أَنْ يُخَالِفَ أَمْرَ صَاحِبِ الْمَال‌[5] .

دلالت این روایات بیانگر این است که خسارت با عامل نیست؛ حال آنکه شما شرطی می کنید که خلاف سنت است.

این روایات یک معارض دارد.

ح6باب3: روایت کاهلی

عَنِ الْكَاهِلِيِّ عَنْ أَبِي الْحَسَنِ مُوسَى ع‌ فِي رَجُلٍ دَفَعَ إِلَى رَجُلٍ مَالًا مُضَارَبَةً فَجَعَلَ لَهُ شَيْئاً مِنَ الرِّبْحِ‌ مُسَمًّى‌فَابْتَاعَ الْمُضَارِبُ مَتَاعاً فَوُضِعَ فِيهِ قَالَ عَلَى الْمُضَارِبِ مِنَ الْوَضِيعَةِ بِقَدْرِ مَا جُعِلَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ[6] .

اگر سهم عامل از سود، مثلا نصف است پس نصف ضرر هم از عامل است.

اگر فرض کنیم که این روایات تعارض دارند و تساقط می کنند، نمی توان گفت شرط ضمان، خلاف سنت است.

نکته: شیخ طوسی، قاعده «الجمع مهما امکن اولی من الطرح» را در روایات قبول دارد. یکی از مواردی که این قاعده را استفاده کرده است اینجاست.

حمل یکم: بگوییم روایت در فرضی بوده که عامل، شریک نیز بوده است. تحمل خسارت به مقتضای عامل بودن نیست، بلکه به مقتضای شراکت است.

حمل دوم: بگوییم فرض روایت در جایی است که عامل تفریط کرده است.

اما روایت قرینه ای بر هیچ کدام از این دو حمل ندارد. بلکه شاهدی بر خلاف دارد. اگر تعدی از عامل باشد، تمام ضرر به گردن عامل است؛ نه این که بر اساس «بِقَدْرِ مَا جُعِلَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ» بخشی از ضرر به عهده عامل باشد.