درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ بررسی لزوم یا عدم لزوم وفاء به شرط در عقود جائزه

بحث در این بود که آیا شروط در عقد جایز، لازم الوفاء است یا خیر؟

آخرین دلیل مخالفین لزوم وفاء این بود که «المومنون عند شروطهم» ناظر به شروطی است که وفاء به عقد معلق به آن شده است. یعنی خود عقد باید عهدی باشد. حال آنکه مضاربه اذنی است.

اشکالی به ایشان گرفته شده که مضاربه با عقود اذنی صرف متفاوت است. مالک متعهد است بخشی از ربح را به عامل بدهد. البته در عقود اذنی صرف مانند عاریه فرمایش شما صحیح است.

آقایان در تقویت این اشکال گفته اند مالک در عقد مضاربه اجازه تصرف داده است. او با اشتراط، اذن بر تصرف را معلق می کند و نه تعهد خود را بر دادن سود.

اما این جواب کامل نیست زیرا عقد مضاربه یک مجموع واحد است و اذن و تعهد با همدیگر عقد را تشکیل می دهند. آنچه ما معلق می کنیم، بخشی اذن است و بخشی تعهد.

مرحوم آقای حکیم در مستمسک تفصیل می دهند. ایشان می فرماید آنچه شرط می شود گاهی فعلی است در ضمن مضاربه (شرط می کنیم طرف چیزی به ما قرض دهد) که این لازم الوفاء است. اما گاهی شرط می کنیم عدم فسخ مضاربه را که این لازم الوفاء نیست؛ زیرا یک شرط دوری است. اساسا لزوم وفاء به شرط در فرض وجود عقد است. شرط ما عدم فسخ است که این یعنی باقی بودن عقد. چه زمانی عقد باقی است؟ وقتی فسخ نکنیم. چه زمانی فسخ نکردن معنا دارد؟ وقتی که عقدی باقی باشد. وفاء به شرط، متوقف بر بقاء عقد و بقاء عقد متوقف بر وفاء به شرط است.

این دور، به اقتضاء فهم عرفی است. ما دلیلی شرعی بر مشکل داشتن چنین توقفی نداریم. اساسا تا شرط گذاشتیم باید به آن وفا کنیم. چه عقد باقی بماند و چه نماند.

یکی از دو معنا از عبارت «فهم عرفی» ممکن است مراد ایشان باشد. یا استظهار عرف از دلیل شرعی که این همان دلیل شرعی است. یا اینکه نظر عرف چنین دوری است. احتمال قوی همین دومی است.

آقای حکیم به طور کلی گفتند که وفاء به شرط، بر فرض وجود عقد است. آقای خویی هم این را رد کردند و گفتند صرفا متفاهم عرفی است و منِ عرف چنین می فهمم. اما دلیل شرعی ما مطلق است و قسم دوم آقای حکیم را نیز می گیرد.

سوال از ایشان این است که متفاهم عرفی چه نقشی دارد؟

آیا متفاهم عرفی سبب انصراف یا تقیید می شود؟ که این همان توقف شرعی می شود. ولی اگر می گویید چنین نقش استظهاری ندارد و انصرافی و ... ندارد معتبر نیست و اگر معتبر باشد، در همه جا باید ملتزم شوید که اگر عقدی از بین رفت، شرطش لزوم وفاء دارد که این را ملتزم نیستید.

آیا نمی توان در جواب آقای خویی بگوییم کلام آقای حکیم، توقف تکوینی است نه توقف شرعی که آن را شما منتفی کنید.

این اشکال به آقای خویی وارد نیست چون هیچ توقف عقلی وجود ندارد. لزوم وفاء به شرط متوقف بر بقاء عقد نیست ممکن است عقد نباشد ولی وفاء به شرط باشد و لازم هم باشد. البته این شرط عدم فسخ خصوصیتی دارد که ممکن است در خصوص این شرط توقف عقلی را تصویر کنیم که ذیل اشکال خودمان به آقای حکیم به آن می پردازیم.

استاد و نقد فرمایش آقای حکیم مبنی بر توقف:

عدم فسخ، یعنی ما از این به بعد عقد را از بین نمی بریم. بقاء عقد در آینده منوط به عدم فسخ عقد است و عدم فسخ، منوط به بقاء عقد تا این لحظه است. این توضیح نشانگر عدم دور است.