درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ اشتراط در مضاربه

بحث اشتراط عدم فسخ در مضاربه را بیان می کردیم. بیان شد که اشتراط عدم فسخ دو گونه است:

1. هیچ کدام از طرفین مالک فسخ نباشند، یا اینکه حق فسخ نداشته باشند، یا اینکه مضاربه لازم باشد. ماهیت هر سه یک چیز است.

2. شرط عدم فعل فسخ بگذارند. من شرط می کنم که فسخ نکنم.

بررسی نوع اول: این شرط باطل است.

دلیل اول بطلان: زیرا حق فسخ در اقتضای مضاربه وجود دارد (علی هذا المبنا که عقدی جایز است) و اشتراط عدم حق فسخ، خلاف مقتضای عقد است. بر چه اساس شرط کنیم مضاربه ای که جایز است لازم باشد؟ اینکه دست ما نیست؛ بلکه به ید شارع است. هم شرط باطل است هم عقد باطل.

دلیل دوم بطلان (آقای خویی): در یک عقد عهدی، شرط به معنای این است که التزام به عقد منوط به تحقق شرط است که در نتیجه اگر شرط تحقق نیافت، حق فسخ وجود دارد. اما در عقد اذنی (که به نظر ایشان، مضاربه فقط اذنی است) چون التزامی وجود ندارد، در نتیجه نفس اذن منوط به تحقق شرط است. شرطِ ما نبود حق فسخ است؛ در حالی که حق فسخ در عقد اذنی به حکم شارع وجود دارد. پس این شرط باطل است (التزام ما بی اثر است، چون خلاف حکم شارع است) و در نتیجه مضاربه باطل است.

نقد اول دلیل آقای خویی (جواب حلی): آنچه اذن ما معلق به آن است، التزام به نبودِ حق فسخ است و نه نبود فسخ در خارج. ما می پذیریم که تعلیق در عقد اذنی به معنای تعلیق خود اذن است؛ اما شرط ما چه بود؟ شرط ما التزام به نبود حق فسخ است که این التزام نیز تحقق دارد. پس مشکلی وجود ندارد و دلیلی بر بطلان وجود ندارد.

اما آیا واقعا شرط عدم وجود حق فسخ، به معنای التزام به نبود حق فسخ است یا به معنای عدم وجود واقعی فسخ است؟ در جواب باید گفت طرفین عقد به دنبال التزام هستند. به دیگر سخن، شرط یعنی التزام به شیء. این شرط نیز در همان لحظه که عامل از خیار فسخ خود گذشت و آن را اسقاط کرد، محقق می شود.

نقد دوم دلیل آقای خویی (جواب نقضی): این حکم به بطلان، در موارد شرط عدم فعل فسخ نیز باید مطرح شود. اگر کسی شرط کند عقد مضاربه ای را فسخ نکند و سپس فسخ کند، یا می گویید وی مجاز به فسخ نبوده است و حال فسخ کرده است و یا می گویید وی می تواند فسخ کند. در هر صورت اگر فسخ کند، در نتیجه به شرطِ اذن عمل نکرده و معامله به هم می خورد و باطل می شود؛ زیرا اذن، منوط به عدم فسخ بود (این به خلاف مثلا تخلف شرط در جاهای دیگر است. در جاهای دیگر در صورت تخلف شرط، عقد از بین نمی رود و تنها خیار آور است. اما در اینجا که اذن مالک که مقوم عقد است منوط به شرط شود، خود عقد از بین می رود و نوبت به خیار نمی رسد). در نتیجه شرط عدم فسخ که به هدف بقاء مضاربه بود، شرطی بی نتیجه در مضاربه می شود. مگر اینکه بگوییم شرط عدم فسخ، همان التزام به عدم فسخ است.