درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ شرایط مضاربه/ شرط چهارم

صاحب عروه می‌فرماید:

مال المضاربه باید معین باشد و مردد نباشد. در گذشته نیز کلامی از سید خواندیم که مال المضاربه باید تعین خارجی داشته باشد؛ ولی آن جا تعین در برابر ما فی الذمه بود و این جا در برابر تردید است.

برای نمونه اگر دو مال وجود داشته باشد و مالک به عامل بگوید که من با تو عقد مضاربه می‌بندم با یکی از این دو مال، باطل است. همچنین اگر بگوید هر کدام از این دو مال را که تو بخواهی مضاربه می کنیم که این صورت نیز باطل است.

استظهاری که از عبارت سید می‌شود این است که این عقد اساسا صحیح نیست؛ نه به عنوان مضاربه و نه به عنوان عقدی دیگر. البته این ظهور کلام ایشان است و صراحتی در کار نیست. در غیر این مساله، سید می‌گوید مضاربه نیست ولی عقد صحیح دیگری می‌تواند باشد؛ اما در این جا این را نمی‌فرماید.

حال آن مال معین، می‌تواند مشاع باشد. پس لازم نیست که مفروز باشد. در نتیجه اگر بگوید مضاربه می‌کنم با تو به سهم خودم از این مال مشاع، درست است؛ البته در صورتی که سهم وی از آن مال مشاع، معلوم باشد که چه میزان است (شرط سوم). پس افراز و جدا بودن مال لازم نیست.

فعلا به این که حق شفعه موجود هست یا نیست، کاری نداریم که اگر حق شفعه باشد، باید با تراضی شریک باشد.

مالک، مال مضاربه را نزد خویش معین کرده است؛ ولی تعیین نزد عامل نیست و حین عقد، چیزی را معینا مشخص نمی‌کند.

مال نه برای مالک و نه برای عامل معین باشد. در این صورت، تعیین بعد از عقد ممکن است به تعیین مالک باشد یا عامل یا هر دو باشد.

تعیین به انتخاب عامل صورت گرفته و برای مالک مشخص نیست.

آقایان برای کلام سید، به ادله‌ای استناد کرده اند که از مجموع آن‌ها سه گونه استدلال به‌دست می‌آید.

این مطلب که یکی از این دو مال معین نیست، مستلزم جهالت است. این همان غرری است که در بیع و غیر آن منهی و منفی است.

در ارتباط با نفی غرر، در گذشته گفتیم دلیلی عام نداریم که غرر در همه جا منفی و منهی است.

آیت الله هاشمی شاهرودی، می‌گویند دلیل بطلان مضاربه در فرض جهالت، سیره عقلائیه است.

به نظر ما حرمت حتی اگر از سیره عقلائیه فهمیده شود، ولی صغرای سیره در بطلان و اشتراط ثابت نیست.

کلام دیگر ایشان این است که از مجموعه ابواب عقود، نفی غرر اصطیاد می‌شود. بررسی این ادعا نیز نیاز به تتبع بیشتری دارد.

نتیجه اینکه نزد عقلاء ثابت نیست که حین عقد، مال المضاربه باید معلوم باشد.

بین جهالت و غرر ملازمه نیست و برخی جهالت‌ها غرر نیست. برای نمونه عامل می‌بیند که مضاربه با هر کدام از این دو مال باشد، به سود من است. در این جا جهالت است ولی غرر نیست. حتی گاهی غرر با وجود علم نیز وجود دارد.

این که بگویند یکی از این دو مال مضاربه باشد، فرد مردد است و فرد مردد اصلا وجود خارجی ندارد. فرد مردد در بحث علم اجمالی مطرح می‌شود. برخی گفته اند که متعلق علم اجمالی، فرد مردد است و برخی گفتند که در عالم خارج، فرد مردد نداریم، زیرا وجود، چیزی جز تشخص نیست.

پس سرمایه‌ای که مالک تعیین کرده است، اصلا وجود ندارد و مضاربه باطل می شود. سرمایه الان موجود نیست و موجود نیز نخواهد شد؛ زیرا فرد مردد حتی در آینده نیز موجود نخواهد شد.

در بیع بیان شده است که تعلیق در عقد، مبطل عقد است. اینجا نیز از همین قبیل است. اینکه تعلیق در عقد مبطل است به این دلیل است که عقد، انشاء است و انشاء به معنای ایجاد است و ایجاد با تردید و تعلیق ناسازگار است. ایجاد مساوی با تشخص است و در خارج، مردد وجود ندارد.

در ما نحن فیه، مالک عقد مضاربه را معلق به انتخاب و توافق عامل کرده است و این ایراد دارد.

فرد مردد می‌تواند متعلق احکام و صفات باشد یا خیر؟ آخوند می‌گوید نه تنها این که می‌تواند محل امور اعتباری باشد، بلکه می‌تواند محل امور وجدانی و حقیقی باشد. برای نمونه علم، امر حقیقی و وجدانی است و در علم اجمالی به فرد مردد تعلق گرفته است. چه رسد به امور اعتباری که معلوم است می‌تواند به فرد مردد تعلق بگیرد.

برخی همین کلام آخوند را تکمیل کرده‌اند که فرد مردد اگر فرد است (یعنی آن چیزی است که تحقق خارجی دارد) پس مردد نیست و اگر مردد است پس چطور فرد است؟ پس این فرد، مردد نیست بلکه جامع انتزاعی است. نتیجه اینکه کلام آخوند درست است ولی نامش فرد مردد نیست، بلکه جامع انتزاعی است.

آیت الله خویی می‌گویند متعلق عقد مضاربه، جامع انتزاعی است. مثلا شما قبول دارید که کلی صد میلیون تومان را می‌توان سرمایه قرار داد و می‌گویید تعین خارجی، همان صد میلیونی است که مالک به عامل می‌دهد. در این جا نیز جامع انتزاعی دارید و وقتی مالک یکی از اطراف را به عامل تحویل می دهد، در واقع، آن جامع انتزاعی را متعین کرده است؛ البته کلی با جامع انتزاعی تفاوت دارد، اما از باب تقریب به ذهن بیان می‌شود. تفاوت این است که کلی، جامع ماهوی است ولی این جا جامع انتزاعی است.

برخی گفته‌اند ما به گونه‌ای تصویر می‌کنیم که فرد، معین باشد.

مثال: من عقد مضاربه می‌بندم با مال الف، به شرطی که مال ب را انتخاب نکنی و نیز عقد مضاربه می‌بندم با مال ب به شرطی که مال الف را انتخاب نکنی.

این همان مدلی است که در واجب تخییری گفته می‌شود (نظریه وجوبات متعدده مشروطه). کلام آخوند در این جا بود که وقتی علم می‌تواند به فرد مردد تعلق بگیرد، وجوب که اعتباری است به طریق اولی می‌تواند به فرد مردد تعلق بگیرد و برخی وجوبات تعیینی مشروطه تصویر می‌شود. در این جا نیز عقد تعیینی مشروط است.