درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ بررسی قاعده در مضاربه

دو اشکال آقای خویی به مضاربه مطرح شد. به نظر ایشان مضاربه خلاف قاعده است.

در مورد اشکال اول ایشان(تملیک معدوم و تملیک مالایملک) نکاتی باقی مانده که مطرح می‌کنیم. آقایان تملیک معدوم را در چندجا بحث کرده‌اند؛ از جمله در بحث وقف. در وقف برای بطون لاحقه، مالک معدوم است. گاهی نیز مملوک معدوم است.

مرحوم آخوند، نوشتاری در مورد وقف دارند. آنجا می‌گویند اگر ملکیت را از قبیل جده بگیریم تملیک معدوم مشکل دارد؛ ولی ملکیتی که ما بحث می‌کنیم از مقوله اعتباریات است. به همین دلیل تملیک معدوم محذور عقلی ندارد؛ چه تملیک مملوک معدوم و چه تملیک برای مالک معدوم. البته به شرطی که این تملیک عقلائی باشد.

تملیک معدوم و به معدوم جایز نیست. از این جهت وقف برای مالک معدوم را جایز نمی‌دانند. وصیت تملیکی را نیز برای مالک معدوم (بچه در رحم) باطل می‌دانند. فقط یک مورد جایز است و آن این است که تملیک برای مالک معدوم به تبع مالک موجود باشد؛ مثلا وقف برای فرزندان موجود می‌کنم و پس از ایشان، فرزندان فرزندان. این جایز است.

آقایان معتقدند ملکیت، یک وصف وجودی است. وصف وجودی، محل موجود می‌خواهد. محل آن، هم مالک است و هم مملوک. حال آنکه در اینجا مالک یا مملوک، معدوم هستند. عمده استدلال آقایان این است. سپس می‌گوید اگر اشکال این است، تبعیت هم مشکل را حل نمی‌کند. حال آنکه اجماع داریم آنجا صحیح است.

اینجا صاحب جواهر برای تبعیت استدلالی می‌آورد:

تملیک برای معدومین به تبع موجودین، در حقیقت تملیک موجودین است و تملیک معدومین بر فرض وجود. نتیجه اینکه الان این ملک مشاع است برای آن‌هایی که هستند و نه برای آیندگان.

حال چه کسی برای بطون لاحقه تملیک کند؟ می‌گوید وجود ملکیت برای بطون لاحقه دو جزء دارد: 1.انشاء ملکیت از سابق. 2. ولادت بطون لاحقه. انشاء ملکیت به تنهایی ملکیت نمی‌آورد. جزء دوم هم باید پدید آید و آن ولادت ایشان است.

این کلام هم حل مشکل نمی‌کند. ضمن اینکه نقض تملیک معدوم، اختصاص به بطون لاحقه ندارد.

چرا حل مشکل نمی‌کند؟ زیرا ما در هر تملیک معدومی چنین می‌گوییم. تملیک می‌کنیم نصف ربح را به عامل، مشروط به اینکه ربح حاصل شود. بدین شکل، همه جا تملیک معدوم جایز است. ضمن اینکه دیگر تبعیت لازم نیست.

تملیک کلی فی الذمه، بیع ثمار قبل از بروز، تملیک منافعی که تدریجا قابل استیفاء است، وصیت بما تحمله الجاریه او الدابه و ... .

آقای خویی به بیع سلم که کلی فی الذمه است جواب دادند. جواب دوم که آقای خویی دادند، در کلام صاحب حدایق است. آنچه تملیک می‌شود استعداد وجود است نه خود موجود.

ملکیت اعتباری است. مهم این است که عقلائی باشد. همچنین اگر ملکیت محل موجود بخواهد کار در جمیع اعتباریات نابسامان می‌شود. چرا وجوب محل موجود نخواهد؛ چرا حرمت محل موجود نخواهد؟ حال آنکه احکام از قبیل قضایای حقیقیه‌اند. آری، تملیک معدوم غیر عقلایی را نمی‌پذیریم. مانند تملیک معدومی که هیچگاه موجود نمی‌شود؛ مثلا وقف برای زید بدون اطلاع از اینکه زید مرده است. سید در ادامه می‌فرماید: ما تملیک معدوم را ابتدائا و استدامتا جایز می‌دانیم به شرطی که عقلایی باشد.

استاد: فرمایش آخوند و سید صحیح است.