درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ بیان قاعده در مساله

در این بخش می‌خواهیم به بیان قاعده بپرداریم. سپس به ریز مسائل وارد شویم. اگر قاعده منقح شود، در موارد مشکوک به آن مراجعه می‌کنیم.

قاعده می‌تواند برگرفته از دلیل لفظی باشد که همان عام فوقانی است. اگر برگرفته از دلیل لفظی نباشد باز هم عنوان قاعده بر آن اطلاق می‌شود. مراد ما هر دو مورد است.

1. قاعده در کل عقود

2. قاعده در خصوص مضاربه

قاعده در کل عقود چیست؟ اصل در عقد صحت است یا فساد؟ این بحث به اجراء عقد ربطی ندارد که مثلا اصل این است که درست انجام شد یا خیر. مراد ما این است که هر عقدی صورت می‌گیرد لازم الاتباع است الا ماخرج بالدلیل یا لازم الاتباع نیست الا ماخرج بالدلیل؟

این بحث بیشتر در عقودی است که سابقه کمتری داشته باشد؛ مانند عقد بیمه. اصل صحت است یا فساد یعنی تعهدآور است یا خیر؟

قول اول: اصل در عقود صحت است.

دلیل آن اوفوا بالعقود است. ظاهر دلیل، وجوب وفا به عقد است. مدلول مطابقی آن ارشاد به صحت است. مدلول التزامی نیز این است که وقتی گفته‌اند عمل به عقد لازم است، پس صحیح است (از این آیه در اینکه اصل در عقد لزوم است یا جواز نیز بحث خواهیم کرد).

این آیه دلالت بر لزوم وفا به عقد می‌کند مادامی که فسخ نشده باشد؛ حال فسخ چگونه است باید بحث شود.

اعتبار عقود مستحدثه چگونه از شریعت استنباط شود؟ برخی گفته اند این آیه به عموم «العقود» شامل عقود مستحدثه نیز می‌شود.

در این میان برخی گفته‌اند العقود قضیه خارجیه است. یعنی ناظر به عقودی است که وجود داشته است نه هر پیمانی که عرف عقد بنامد. برخی هم گفته‌اند قضیه حقیقیه است و شامل اطلاق عرف نیز می‌شود. آنهایی که حقیقیه دانستند، مساله برایشان راحت است. مثلا ما یک ضمان شرعی داریم(انتقال ذمه) و یک ضمان عرفی(ذم ذمه. اگر او نداد من می‌دهم). در ادله چیزی به نام ضمان عرفی نداریم. حال آیا ضمان عرفی نیز تعهدآور است؟

آقای خویی و ... : اوفوا بالعقود، ناظر به قضایای حقیقیه است. هر عقدی در اکل مال به باطل نباشد، صحیح است و لزوم وفا دارد. ظهور اوفوا بالعقود و امثالها، قضایای حقیقیه است. شریعتی که ناظر به تمام اعصار است باید چنین باشد.

1. در دلیل دیگری داریم المومنون عند شروطهم مگر شرطی که تحلیل حرام کند یا تحریم حلال کند. در برخی ادله دارد مگر شرط مخالف کتاب و سنت. از سویی هر عقدی، نوعی شرط و التزام است. پس ادله ای که می گویند شرط نباید مخالف کتاب و سنت باشد، شامل عقود هم می‌شود. پس آیه مخصص دارد. به قول برخی، المومنون عند شروطهم الخ، حاکم است بر آیه.

بر این اساس، تمسک به آیه برای اثبات صحت عقد مشکوک، می‌شود تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص. مخصص ما شرط مخالف کتاب و سنت بود. ما نمی‌دانیم این عقد موافق کتاب است یا مخالف.

گفته اند «اکرم العلما الا الفساق منهم». زید عالم را که نمدانیم فاسق است یا عادل، نمی‌شود اکرام کرد.

در مخصص متصل بحث نبود که تمسک به عام جایز نیست. در مخصص منفصل بحث بود. اکثرا می‌گفتند جایز نیست. آخوند در کفایه دارد. دلیل عام ما «اکرم العلما» است. دلیل خاص منفصل ما «لا تکرم الفساق من العلما» است. زید عالمی هست که در فسق وی شک داریم. عده‌ای می‌گفتند لاتکرم الفساق حجیت عام را از بین نمی‌برد پس این زید را نیز باید اکرام کرد. لاتکرم در موارد احراز فسق است. برخی نیز مخالف بودند.

در بحث ما نیز تمسک به آیه از قبیل تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص است و درست نیست.

ما عدم مخالفت عقد با کتاب و سنت را از اصل استفاده می‌کنیم. مثلا در مثال زید، حالت سابقه را می‌دانیم. با استصحاب عدم فسق احراز می‌شود و در نتیجه به دلیل عام تمسک می‌کنیم. یعنی عدم مخالفت عقد با کتاب و سنت استصحاب می‌شود. استصحاب یک مثال بود. اجمالا کسی که در بحث ما به آیه استدلال می‌کند، می‌گوید بر اساس اصل، این عقد مخالف کتاب و سنت نیست. حال آن اصل چیست؟

1. این عقد قبل انعقاد که مخالف کتاب و سنت نبود. الان که منعقد شد، استصحاب عدم مخالفت می‌کنیم. این یعنی استصحاب عدم ازلی که بی اعتبار است. اشکال این اصل، همین است. این تقریر، مورد نظر مستدل به آیه نیست.

2. برائت از مخالفت اجرا می‌کنیم. شک داریم که با انعقاد این عقد، حرامی حلال شد یا نه. اینجا برائت جاری می‌کنیم. پس اوفوا بالعقود.

اشکال شده است که قطعا تحلیل حرام یا تحریم حلال می‌شود. زیرا مثلا در عقد بیع که تا قبل عقد مال من که تصرفش برای من حلال بود بعد عقد حرام می‌شود. یا پول طرف مقابل برای من حرام بود و بعد عقد حلال. البته اگر این تحلیل و تحریم مستند به شریعت می‌بود اشکالی نداشت. مشکل این است که چنین استنادی در مانحن فیه احراز نشده است.