درس خارج فقه استاد عباسعلی زارعی‌سبزواری

موضوع: كتاب الحج/القول فی النیابة /مسأله7

(مسألة 7): يجب في الإجارة تعيين نوع الحجّ فيما إذا كان التخيير بين الأنواع، كالمستحبّي و المنذور المطلق مثلًا، ولا يجوز على الأحوط العدول إلى غيره و إن كان أفضل إلّاإذا أذن المستأجر، ولو كان ما عليه نوعاً خاصّاً لا ينفع الإذن بالعدول. ولو عدل مع الإذن يستحقّ الاجرة المسمّاة في الصورة الاولى، واجرة مثل عمله في الثانية إن كان العدول بأمره. ولو عدل في الصورة الاولى بدون الرضا صحّ عن المنوب عنه، والأحوط التخلّص بالتصالح في وجه الإجارة إذا كان التعيين على وجه القيدية، ولو كان على وجه الشرطية فيستحقّ إلّا إذا فسخ المستأجر الإجارة، فيستحقّ اجرة المثل لا المسمّاة.[1]

در ذیل مسئله هفتم بیان شد که فروع و به تعبیری مقاماتی از بحث وجود دارد که باید مورد دقت قرار بگیرد در جلسه گذشته یکی از آن مقامات مورد بحث قرار گرفت .

مقام دوم

اگر کسی جهت انجام حج معینی اجیر شده باشد آیا حق عدول به یک حج دیگری دارد یا خیر؟ به عنوان مثال برای انجام حج قران اجیر می شود آیا می تواند به حج افراد عدول بنماید یا نمی تواند؟

در اینجا چند صورت وجود دارد :

صورت اول

این است معدول الیه یعنی آن حجی که می خواهد به آن عدول بشود ، حجی است که از نظر فضیلتی افضل از حج مورد اجاره نمی باشد. در این صورت لاشک و لا شبهه در اینکه عدول جایز نیست.

صورت دوم

این است که حج مورد عدول افضل از حج مورد اجاره باشد.

در این صورت میان فقها اختلاف است :

قول اول : بعضی مثل شیخ طوسی و ابن براج می گویند عدول به فرد افضل، علی نحو الاطلاق جایز است.

قول دوم : بعضی مثل محقق در شرائع و علامه در قواعد می گویند در صورتی که غرض مستاجر به فرد افضل تعلق گرفته باشد عدول جایز می باشد.

قول سوم : بعضی معتقد به این هستند عدول مطلقا ولو به فرد افضل هم جایز نیست.

قول چهارم : سید یزدی در کتاب عروه تفصیلی می دهد و حاصل تفصیل ایشان این است که در صورت تعین ما علی المنوب عنه عدول به افضل جایز نیست، حتی با رضایت مستاجر. و در صورت عدول مخیر به افضل و غیر افضل باشد و رضایت مستاجر هم وجود داشته باشد عدول جایز است.

قول پنجم : در متن تحریر هم همین نظر را مطرح کرده اند با این تفاوت که حکم جواز عدول را در صورتی که اجیر، مخیر بین افضل و غیر آن باشد مقتضای احتیاط وجوبی دانسته اند و این تفاوت هم وجود دارد که تعبیر موجود در عروه مع رضی المستاجر است. ولی تعبیر در کتاب تحریر إلّاإذا أذن المستأجر می باشد.

در هر صورت آنچه که برای ما مهم است این است که بررسی کنیم بر اساس مقتضای باب اجاره آیا مقتضای آن به طور مطلق بعد از عدول حتی به فرد افضل جایز نیست یا جایز است ؟ و بر فرض اینکه مقتضای قاعده روشن شود ببینیم آیا روایاتی که خلاف آن را ثابت کن وجود دارد یا خیر.

مقتضای قاعده

مقتضای قواعد باب اجاره بعد از تعیین عمل علی القاعده عدم جواز عدول به فرد دیگر علی نحو الاطلاق است. لکن در مقابل دو روایت وجود دارد که باید مقتضای این دو روایت و دلالت آنها مورد بررسی قرار بگیرد و ببینیم آیا مخالف مقتضای قاعده می باشند یا خیر؟

روایت اول : موسى بن القاسم عن ابن محبوب عن هشام بن سالمعن ابي بصير عن احدهما عليهما‌السلام في رجل اعطى رجلا دراهم يحج عنه حجة مفردة فيجوز له ان يتمتع بالعمرة إلى الحج؟ قال : نعم انما خالف إلى الفضل[2] .این روایت بر طبق آنچه در تهذیب است.

و در کافی این طور دارد : أَ يَجُوزُ لَهُ أَنْ يَتَمَتَّعَ‌ بِالْعُمْرَةِ إِلَى الْحَجِ‌ فَقَالَ نَعَمْ إِنَّمَا خَالَفَهُ إِلَى الْفَضْلِ‌[3] .

و در من لایحضر این گونه آمده است : قَالَ نَعَمْ إِنَّمَا خَالَفَهُ إِلَى الْفَضْلِ وَ الْخَيْرِ[4] .

در خصوص این روایت از دو منظر باید بحث شود: اولا سند روایت مورد بحث قرار بگیرد و ثانیا باید دلالت آن مورد توجه قرار بگیرد .

بررسی سندی

در خصوص سند روایت صاحب مدارک در سند آن مناقشه کرده است به این دلیل که ابو بصیر در اینجا معلوم نشده و معلوم نیست که مقصود ابو بصیری است که بالاتفاق ثقه می باشد یعنی لیث بن البختری المرادی کما اینکه صاحب بصائر ابو بصیر را به همین معنا می گیرد یا مراد غیر ایشان است که ضعیف است به این دلیل سند این روایت مشکل دارد.

لکن علی التحقیق وقتی در روایات و مسانید کلمه ابو بصیر به نحو مطلق ذکر می شود، انصراف به ابو بصیر ثقه یعنی لیث بن البختری المرادی دارد. علاوه بر اینکه علی الظاهر ابو بصیر غیر مرادی هم همانطوری که در جای خودش بحث شده است ثقه و قابل اعتماد است و لذا از نظر سند روایت مشکل خاصی ندارد.