درس خارج فقه استاد عباسعلی زارعی‌سبزواری

موضوع: كتاب الحج/القول فی النیابة /مسأله2

(مسألة 2): يشترط في المنوب عنه الإسلام، فلايصحّ من الكافر. نعم لو فرض انتفاعه به بنحو إهداء الثواب، فلايبعد جواز الاستئجار لذلك. ولو مات مستطيعاً لايجب على‌ وارثه المسلم الاستئجار عنه. ويشترط كونه ميّتاً أو حيّاًعاجزاً في الحجّ الواجب. ولايشترط فيه البلوغ والعقل، فلو استقرّ على المجنون حال إفاقته ثمّ مات مجنوناً يجب الاستئجار عنه. ولا المماثلة بين النائب والمنوب عنه في الذكورة والانوثة، وتصحّ استنابة الصرورة؛ رجلًا كان أو امرأة عن رجل أو امرأة[1] .

در ادامه بحثی که راجع به شرایط منوب عنه در حج مطرح شد یکی از شرایطی که مورد بحث است این است که آیا مماثلت و همجنسی نائب و منوب عنه معتبر و لازم است و یا اینکه مماثلت و همجنسی معتبر نبوده و می تواند جنس مخالف از جنس دیگر نیابت بنماید و مرد از زن و زن از مرد نیابت کند حضرت امام می فرماید : ولا المماثلة بين النائب والمنوب عنه في الذكورة والانوثة[2] . یعنی اینکه هر یک از زن و مرد می توانند از یکدیگر نیابت کنند .

دلیل جواز نیابت از جنس مخالف

دلیل بر جواز نیابت مرد از زن و زن از مرد و عدم اعتبار مماثلت بین نائب و منوب عنه در ذکورت و انوثت در حقیقت روایات متعددی است که در این باب وجود دارد .

روایت اول : صحیحه ابو ایوب : عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ أَبِي أَيُّوبَ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع امْرَأَةٌ مِنْ أَهْلِنَا مَاتَ أَخُوهَا فَأَوْصَى بِحَجَّةٍ وَ قَدْ حَجَّتِ الْمَرْأَةُ فَقَالَتْ إِنْ صَلَحَ حَجَجْتُ أَنَا عَنْ أَخِي وَ كُنْتُ أَنَا أَحَقَّ بِهَا مِنْ غَيْرِي فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع لَا بَأْسَ بِأَنْ تَحُجَّ عَنْ أَخِيهَا وَ إِنْ كَانَ لَهَا مَالٌ فَلْتَحُجَّ مِنْ مَالِهَا فَإِنَّهُ أَعْظَمُ لِأَجْرِهَا. [3]

و ظاهر امر این است که مقصود از حج حجة الاسلام است و البته در ذیل این حدیث فرمودند که وَ إِنْ كَانَ لَهَا مَالٌ فَلْتَحُجَّ مِنْ مَالِهَا [4] که در حقیقت مقصودش این است که حج تطوعی از حیث اجر بالاتر از حج نیابی می باشد.

روایت دوم : صحیحه رفاعه : عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ فَضَالَةَ بْنِ أَيُّوبَ عَنْ رِفَاعَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ أَنَّهُ قَالَ: تَحُجُّ الْمَرْأَةُ عَنْ أَخِيهَا وَ عَنْ أُخْتِهَا وَ قَالَ تَحُجُّ الْمَرْأَةُ عَنِ ابْنِهَا. [5]

روایت سوم : معاویه بن عمار: عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّارٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع الرَّجُلُ يَحُجُّ عَنِ الْمَرْأَةِ وَ الْمَرْأَةُ تَحُجُّ عَنِ الرَّجُلِ قَالَ لَا بَأْسَ. [6]

این روایت مطلق است و مربوط به نیابت از شخصی که با نائب نسبت و قرابتی داشته باشد نیست . لذا اطلاق آن به اعتبار هم سوال و هم جوابی که داده می شود حکایت از این دارد که مسئله نسبت و قرابت دخیل در جواز نیابت جنسی از جنس دیگر نیست .

روایت چهارم : صحيحة حكم بن حكيم : وباسناده عن موسى بن القاسم، عن صفوان، عن حكم بن حكيم،عن أبي عبد اللَّه عليه السلام قال: يحج الرجل عن المرأة و المرأة عن الرجل، و المرأة عن المرأة.[7]

ظاهر این روایت این است که جنسیت هیچ تنافی با جواز نیابت ندارد .

روایت دیگر : البته در مقابل این روایات روایتی وجود دارد که ظاهر آن مضمونی مخالف با این روایات است و آن این است که : التيملي عن العباس بن عامر عن ابن بكير عن عبيد بن زرارة قال‌ قلت لأبي عبد اللَّه ع الرجل الصرورة يوصي أن يحج عنه هل يجزي عنه امرأة قال لا كيف تجزي امرأة و شهادته شهادتان قال إنما ينبغي أن تحج المرأة- عن المرأة و الرجل عن الرجل و قال لا بأس أن يحج الرجل عن المرأة.[8]

صدر این روایت ظهور در این دارد که زن نمی تواند که از مرد نیابت کند و ذیلش حاکی از این است که مماثلت و هم جنسی امری است که لازم است در نیابت رعایت شود. و در هر صورت این روایت منافی با روایات متعدده ای است که در قبل مطرح شد و در آن ها هم جنس بودن نائب و منوب عنه معتبر شناخته نشد و شکی نیست که اینها معارض با یکدیگر می شوند و در مقام تعارض اگر قابل جمع عرفی بین اینها نبود باید به سمت مرجحات برویم و یکی از مرجحات روایات معارضه و متعارضه مطابقت بعضی از این روایات با شهرت است . و شکی نیست که روایاتی که اعتبار همجنس بودن نائب و منوب عنه را نفی می کنند مطابق با مشهور و شهرت فتوایی فقها است کما اینکه صاحب جواهر می فرماید : على المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة[9] . و نفس مطابقت و موافقت با شهرت آن روایاتی را که بی اعتباری همجنس بودن نائب و منوب عنه را دلالت می کند ترجیح می دهد .

فرع آخر در مسئله

حضرت امام می فرماید : وتصحّ استنابة الصرورة؛ رجلًا كان أو امرأة عن رجل أو امرأة[10] .

یکی دیگر از مباحثی که در بحث نیابت مطرح است و ذیل بحث شرایط منوب عنه بحث می شود این است که آیا اسنتابه صروره یعنی کسی که حجی تاکنون انجام نداده است جایز است یا خیر؟

در مسئله اقوالی مطرح شده است :

قول اول : بعضی گفته اند حج زن که صروره است از غیر خودش جایز نیست چه منوب عنه مرد باشد و چه زن باشد. شیخ طوسی در نهایة و مبسوط این نظر را دارد.

قول دوم : بعضی گفته اند که حج زن در صورتی که صروره باشد فقط از مردان جایز نیست . و این نظر را شیخ در استبصار دارد .

قول سوم : مشهور و معظم فقها معتقدند که نیابت شخص صروره به طور مطلق چه از مرد و چه از زن و چه مرد باشد و چه زن جایز است .

دو دلیل برای نظر مشهور ارائه شده است :

دلیل اول

اطلاق بعضی از روایاتی است که دلالت دارند بر نیابت مرد از زن و زن از مرد یعنی همین روایاتی که ذکر شد مثل صحیحه ی معویة بن عمار و صحیحه ی حکم بن حکیم . اطلاق این روایات اقتضا دارد که هیچ تفاوتی در نیابت مرد از زن و بالعکس نسبت به صروره و عدم صروره بودن نائب نباشد.

دلیل دوم

صحیحه محمد بن مسلم است که وروى موسى بن القاسم عن حماد بن عيسى عن ربعي عن محمد بن مسلم عن أحدهما عليهما‌السلام قال : لا بأس أن يحج الصرورة عن الصرورة.[11]

وقتی این روایت را به روایاتی ضمیمه کنیم که عدم اعتبار مماثلت نائب و منوب عنه را دلالت داشت از مجموع آن ها می توان استفاده کرد که نیابت زنی که تاکنون موفق به حج نشده است از غیر خودش چه مرد باشد و چه زن باشد جایز است لذا فرمایش حضرت امام که فرمودند : وتصحّ استنابة الصرورة؛ رجلًا كان أو امرأة عن رجل أو امرأة[12] . مستند به این دو دلیل است.

و اما آن دو نظریه اول که مطرح شد و تفاصیلی که در آن ها بیان شده است ، مستند هر یک از دو نظریه روایاتی است که از نظر سند ضعیف است .

مستند نظریه اول و دلیل ضعف آن : روایت علی بن احمد بن اشیم عن سلیمان بن جعفر است که ضعف این روایت به خود علی بن احمد بن اشیم می باشد .

مستند نظریه دوم و دلیل ضعف آن : نظریه دوم هم مستند به روایت مصادف عن ابی عبدالله است که در سند آن علاوه بر مصادف سهل ابن زیاد وجود دارد که هر دو این ها ضعیف می باشد .لذا هم نظری که شیخ در تهذیب ، نهایه و مبسوط دارد و هم نظری که در الاستبصار دارد هر دو قابل پذیرش نیست.

هذا تمام الکلام در مسئله دوم