درس خارج فقه استاد عباسعلی زارعی سبزواری

موضوع: كتاب الحج/القول: فی الحجّ بالنذر و العهد و الیمین /نذر زوجه و ولد

(مسألة 2): یعتبر فی انعقاد یمین الزوجة و الولد إذن الزوج و الوالد، ولا ‌ ‌تکفی الإجازة بعده، ولا یبعد عدم الفرق بین فعل واجب أو ترک حرام ‌ ‌وغیرهما، لکن لا ینبغی ترک الاحتیاط فیهما بل لا یترک. ویعتبر إذن الزوج فی ‌ ‌انعقاد نذر الزوجة. و أمّا نذر الولد فالظاهر عدم اعتبار إذن و الده فیه. کما أنّ ‌ ‌انعقاد العهد لا یتوقّف علی إذن أحد علی الأقوی. والأقوی شمول الزوجة ‌ ‌للمنقطعة، وعدم شمول الولد لولد الولد. ولا فرق فی الولد بین الذکر والاُنثی. ‌ولا تلحق الاُمّ بالأب، ولا الکافر بالمسلم.‌[1]

عرض کردیم ذیل مسئله دوم چند فرع فقهی مطرح می‌شود، فرع اول مربوط به اعتبار و عدم اعتبار اذن زوج و والد در انعقاد قسم زوجه و ولد است. البته همه این فروع ازآن‌جهت مطرح می‌شود که موضوع بحث ما حج بالنذر او العهد او الیمین است، در جلسه گذشته عرض کردیم در این خصوص دو دیدگاه وجود دارد.

دیدگاه اول این است که قسم زوجه و ولد لم ینعقد الا اذا اذن الزوج والوالد

دیدگاه دوم این است که لایعتبر فی انعقاد یمین زوجه و الولد اذن الزوج و الوالد

عرض شد دلیل قائلین به قول اول تعدادی از نصوص و روایات است.

در عموم این روایاتی که ذکر شد این فقره روایات سند نظریه اول است که می‌فرمودند:: لَا يَمِينَ لِلْوَلَدِ مَعَ وَالِدِهِ وَ لَا لِلْمَرْأَةِ مَعَ زَوْجِهَا[2] و فرمودند: لا در این مورد اگرچه نفی در حقیقت دارد، یقیناً نفی حقیقت موردنظر نیست، لذا کلام امام بر اقرب مجازات باید حمل شود و اقرب مجازات نفی صحت است. چون عمل وقتی عند شارع صحیح نبود، می‌شود کالمعدوم. مثل جایی که اساساً وجود ندارد، این روایات دلالت دارند بر اینکه لایصح یمین الزوجه مع زوجها و لا یصح یمین ولد مع والده

در مقابل کسانی که معتقدند در انعقاد یمین زوجه و ولد، اذن زوج و والد معتبر نیست، استدلال می‌کنند بر اطلاقاتی که دلالت بر مشروعیت یمین دارد و می‌فرمایند: اطلاقات دالِ بر مشروعیت یمین اقتضا دارد انعقاد یمین را از هر مکلفی مطلقاً. چه در زوجه زوج اجازه بدهد، جه ندهد چه در ولد والد اجازه بدهد یا ندهد.

لکن ممکن است در نقد استدلال این گروه کسی بگوید این اطلاقات به‌وسیله نصوص و روایاتی که ذکر شد و می‌فرمودند: لَا يَمِينَ لِلْوَلَدِ مَعَ وَالِدِهِ وَ لَا لِلْمَرْأَةِ مَعَ زَوْجِهَا تقیید زده می‌شود

طرفداران نظریه دوم میگویند: تقیید آن اطلاقات به این نصوص قابل‌قبول نیست

چرا؟ چون مستند کسانی که قائل به تقیید هستند این بود که فرمودند: لا در لایمین در این نصوص حمل بر اقرب مجازات به نفی ماهیت می‌شود و آن عبارت است از نفی الصحه

در نقد این بیان میگوییم: اگرچه حمل نفی در این روایات بر اقرب مجازات به نفی حقیقت درصورتی‌که نتوان آن را بر نفی حقیقت کرد کلام درستی است، چون اقربیت یک معنای مجازی به یک معنی حقیقی موجب می‌شود این لفظ بعدازاینکه حملش بر معنی حقیقی معنی دارد در اقرب مجازات ظهور پیدا کند، اقرب مجازات یک قرینه متصله به کلام می‌شود

لکن صحت این کلام یعنی لایمین بالولد و لا للمرائه متوقف بران است که یک‌چیزی در تقدیر گرفته شود، سخن در مقدر است اگر بگوییم مقدر کلمه وجود است در این موقع معنای لا یمین بالولد مع الوالد نفی صحت یمین باوجود والد است لایمیین للمرائه مع زوجها به معنی نفی صحت یمین زوجه در صورت وجود زوج است

و از طرفی این معنی یقیینا مراد شارع نیست چرا چون شک نداریم یمین ولد باوجود والد چنانچه والد موافقت کند و یمین زوجه باوجود زوج چنانچه زوج موافقت کند منعقدشده و صحیح است و لذا مجرد وجود زوج و والد مانع از صحت یمین نیست

بلکه مانع انعقاد یمین این دو یا عدم اذن زوج و والد است یا منع زوج و والد از یمین است، لذا باید عدم اذن یا منع والد و زوج در تقدیر گرفته شود، یعنی معنای لا یمین للولد مع والده بشود، لا یصح یمین الولد مع عدم اذن والده مع منع والده و در مانحن فیه قرینه‌ای که ثابت کند عدم اذن یا منع در تقدیر است در کلام مولی وجود ندارد، درنتیجه کلام مولی در این موارد ذو احتمالین است و بلکه ذو احتمالات است و وقتی‌که احتمال مخالف آمد انوقت استدلال به این روایت قابل‌قبول نیست

به تعبیری دیگر دو احتمال در مقدر وجود دارد

1. عدم اذن زوج و والد

2. منع زوج و والد

اگر عدم اذن در تقدیر باشد استدلال به این روایات برای اعتبار اذن والد و زوج تام است

و اما اگر منع والد و یا منع زوج در تقدیر باشد استدلال به این روایات برای اثبات اعتبار اذن والد و زوج تام نیست چون در صورت دوم این روایات می‌فرماید یمین زوجه منعقد نمی‌شود درصورتی‌که زوجش او را منع نماید، نه اینکه اجازه ندهد. یمین ولد منعقد نمی‌شود درصورتی‌که والد او را منع کند نه اینکه اجازه ندهد.

ما عرض می‌کنیم به نظر همین نظریه دوم درست است و دلیل آن اطلاقات دالِ بر مشروعیت یمین می‌باشد درحالی‌که این نصوصی که مطرح شد به لحاظ اینکه دو احتمال در مقدر آن داده می‌شود، نمی‌تواند مقید اطلاقات دالِ بر مشروعیت یمین باشند.

لذا اینکه حضرت امام به‌تبع سید یزدی فرمودند: یعتبر فی انعقاد یمین الزوجة و الولد إذن الزوج و الوالد فرمایش مطابق تحقیق نیست بلکه همان‌طوری که بسیاری از فقها و به گفته شهید در مسالک معتقد به عدم اعتبار اذن هستند به دلیلی که عرض کردیم اذن معتبر نیست

فرع دوم

ولا ‌ ‌تکفی الإجازة بعده، اجازه زوج و والد بعد از انجام یمین بنابر اعتبار اذن زوج و والد آیا لازم است این اذن قبل از انجام یمین باشد لذا اگر بعد از انجام یمین اذن گرفته شود در صحت این یمین کفایت نمی‌نمایید؟ یا اذن زوج و والد معتبر است چه قبل از انجام یمین و چه بعد از انجام یمین مثل بیع فضولی؟

اذن آیا مقدم بر اصل یمین باشد یا می‌تواند ملحق شود؟

حضرت امام می‌فرمایند: ولا ‌ ‌تکفی الإجازة بعده، سید یزدی در عروه در همین خصوص استدلال میکند و متعرض استدلال کسانی می‌شود که میگویند لازم است اذن مقدم بر انجام یمین باشد.

تعبیر سید در عروه این است که ظاهرهم یعنی ظاهر کسانی که قائل به اعتبار اذن زوج و والد هستند، وظاهرهم اعتبار الإذن السابق فلا تكفي الإجازة بعده، مع إنه من الإيقاعات وادعى الاتفاق على عدم جريان الفضولية فيها،[3]

استدلال این‌گونه است که قسم از عقود نیست ازجمله ایقاعات است و در ایقاعات به‌اتفاق علما فضولیت جریان ندارد، ایقاع فضولی نمی‌شود انجام داد.

ما عرض می‌کنیم این استدلال به‌حسب صغرا درست است ولی به‌حسب کبرا قابل مناقشه است.

یمین ا ز جمله ایقاعات است چون واقعیت یمین و قسم این است که شخص در حقیقت تعهدی در قبال خداوند متعال به چیزی در آینده می‌دهد

می‌گوید والله لافعلن کذا

و استیفای که صورت می‌دهد وفای ان عهد با خداوند متعال است و این‌یک امر ایقاعی است نیاز به قبول کسی ندارد، در ایقاعی بودن هیچ حرفی نیست.

اما کبرای این استدلال یعنی اینکه اجماع قائم باشد بر عدم فضولیت در ایقاعات قابل خدشه است.

چون آنچه از معقد الاجماع به‌صورت قدر متیقن و مسلم وجود دارد این است که فضولیت در عتق و طلاق جریان پیدا نمی‌کند و اما در ما عدای عتق و طلاق هیچ دلیلی بر اتفاق فقها بر عدم فضولیت ثابت نشده است و اینکه در عتق و طلاق اتفاق بر عدم فضولیت است چون عتق و طلاق به‌نوعی مربوط به غیراست مربوط به مال غیراست

و به همین مطلب سید در عروه اشاره میکند و می‌فرماید: وإن كان يمكن دعوى أن القدر المتيقن من الاتفاق ما إذا وقع الإيقاع على مال الغير، مثل الطلاق والعتق ونحوهما، لا مثل المقام مما كان في مال نفسه، غاية الأمر اعتبار رضا الغير فيه، ولا فرق فيه بين الرضا السابق واللاحق، خصوصا إذا قلنا: إن الفضولي على القاعدة[4]

پس این قسمت کلام تحریر (ولا ‌ ‌تکفی الإجازة بعده)، هم قابل نقد است