درس خارج اصول استاد مرتضی ترابی

14010310

موضوع: النواهي/اقتضاء النهي عن الشئ/نهی در معاملات

بحث در اقتضای نهی بر فساد در معاملات بود. عرض کردیم نهی در معاملات را به چهار قسم تقسیم کرده اند: [1]

    1. قسم اول در جایی است که از سبب نهی بشود.

    2. قسم دوم در جایی است که از مسبب نهی بشود.

    3. قسم سوم در جایی است که از تسبیب نهی بشود.

    4. قسم چهارم در جایی است که از اثر ونتیجه نهی بشود.

عرض کردیم که مرحوم آخوند آن قسم دوم و سوم را محل بحث قرار داده اند که تعلق نهی به مسبب و تسبیب که تسبیب هم به مسبب ملحق می شود، ایشان قائلند نهی مقتضی صحت است اگر به مسبب یا به تسبیب تعلق پیدا بکند، این قول اول است. قول دوم قول نائینی است که اگر نهی به مسبب تعلق بگیرد مقتضی فساد است. قول سوم را خوئی وبروجردی فرموده اند که نهی در مسبب نه مقتضی صحت است نه فساد. به نظر ما می رسد همین قول سوم قول قابل اختیار است و صحیح است. قول اول بحثش گذشت که عرض کردیم که دلیلش قابل رد است و قابل قبول نیست.

قول دوم را دیروز اشاره کردیم و آن این است که نائینی میفرمایند[2] و [3] نهی که متعلق می شود به معامله گاهی به معنای مصدری تعلق پیدا می کند یعنی به سبب تعلق پیدا می کند و گاهی به معنای اسم مصدری یعنی به مسبب تعلق می یابد، اگر به معنای مصدری تعلق پیدا بکند این مقتضی فساد یا صحت نیست، می تواند به سبب تعلق بگیرد ولی معامله هم صحیح باشد، اما اگر تعلق پیدا کرد به مسبب مقتضی فساد است. بیان ایشان این است که ما در صحت معامله سه امر نیاز داریم: یکی اینکه باید آن شخص مالک باشد یا ماذون باشد مثل وکیل، دوم اینکه محجور نباشد و سوم اینکه اگر سبب خاصی نیاز است باید آن را اتیان بکند مثل صیغه خاص در بیع مثلا.

فرموده اند که اگر نهی به معنای اسم مصدری بخورد رکن دوم و شرط دوم از بین میرود، شارع وقتی نهی کرد شخص محجور می شود اگرچه مالک است، ایشان مثال زده اند به اینکه کسی بخواهد منذور الصدقه را بفروشد در اینجا چون وفای به عهد واجب است در حقیقت دست این آقا بسته است و بیعش باطل است یا مثال زده اند به اینکه کسی چیزی را فروخته ولی شرط کرده که این را به زید نفروش، اگر این آقا مخالفت کند با آن شرط و برود به زید بفروشد، می گوییم وفای شرط واجب است وقتی اینطور باشد این آقا محجور است اگرچه مالک است ولی نمی تواند این تصرف را انجام بدهد وقتی این طور بود رکن دوم در اینجا ممکن نخواهد بود و لذا معامله صحیح واقع نخواهد شد. یا مثال می زنند به اجرت بر واجبات چون جایز نیست انسان برای واجبات اجرت بگیرد مثل تعلیم فقه برای مردم، اینها واجب کفایی است و نمی تواند برای آن پول بگیرد به خاطر اینکه وقتی شارع امر دارد که این کار را اتیان بکن در حقیقت شخص محجور است از تصرف در این عمل، وقتی می گوید باید انجام بدهد این یعنی کانه این آقا دستش بسته است و نمیتواند ترکش بکند تا اینکه بخواهد آن را مورد معامله قرار بدهد. این مثال ها را ایشان مطرح کرده اند، میفرمایند:

و على ما ذكرناه يترتب تسالم الفقهاء على فساد الإجارة على الواجبات المجانية فان المكلف بعد خروج العمل عن سلطانه لكونه مملوكا له تبارك و تعالى لا يمكنه تمليكه من الغير بإجارة و نحوها و حكمهم ببطلان منذور الصدقة فان المكلف بنذره يكون محجورا عن كل ما ينافي الوفاء بنذره فلا تنفذ تصرفاته المنافية له و حكمهم بفساد معاملة خاصة إذا اشترط في ضمن عقد خارجي عدمها كما إذا باع زيد داره و اشترط على المشتري عدم بيعها من عمرو فان الشرط المزبور لوجوب الوفاء به يجعل المشتري محجورا من البيع المزبور فلا يكون نافذا.[4]

نهی محجوریت می آورد و رکن دوم برای صحت معامله را منتفی می کند و معامله فاسد می شود. بعد یک ان قلت و قلتی دارند درباره همان مطلب صاحب کفایه که نهی در جایی می آید که مقدور باشد و مسبب به امضای شارع مقدور مکلف نیست، جواب می دهند که اگر اینجا امضای شارع را بگیریم مقدور نیست پس باید صحیح باشد تا به آن نهی بکنند ولی مراد ما از این امضا در اینجا امضای مسبب عرفی است. در مسبب عرفی چون این آقا یکی از این عرف است در اختیار خودش است و می تواند مسبب عرفی را ایجاد بکند البته ایشان بین مسبب شخصی و عرفی فاصله قائل نمی شوند، ما یک مسبب عرفی داریم یک مسبب شرعی، درست است مسبب شرعی در اختیار این آقا نیست ولی مسبب عرفی در اختیارش است ومیتواند آن را ایجاد بکند یا نکند، پس تحت قدرتش است.

اشکالی که بر بیان ایشان وارد است این است که آن مواردی که شما فرمودید و همچنین رکن دومی که فرمودید این در جاهایی است که در ملکیت یک تزلزلی ایجاد بشود، ملکیت آن طرف ملکیت کامل نباشد مثل اینکه مال وقفی است و یا مال رهنی است وحق آن شخص بدهکار در آن مال رهنی وجود دارد لذا نمی تواند در مال خودش تصرف کند زیرا بدهکار باید بتواند مالش را از این طلب رهنی استیفا بکند، یا مثل نذر، در این موارد ملکیت در حقیقت یک نوع تزلزلی برداشته است در حالی که بحث ما در چنین موردی نیست بلکه مورد بحث ما جایی است که ملکیت هیچ تزلزلی برنداشته فقط یک نهیی آمده است. بله اگر در یک جایی طوری بود که ملکیت طرف یک تزلزلی در آن ایجاد می شد مثل مورد رهن و نذر و امثال این مواردی که در آنها ملکیت کامل نیست سلطنت کامل نیست، بله در اینجا قبول داریم معامله نافذ نخواهد بود اما در مورد بحث ما اینطور نیست این اول کلام است که آیا از ملکیت چیزی کاسته می شود یا نه. لذا این فرمایش مرحوم نائینی در اینجا صحیح نخواهد بود.

ما قول سوم را اختیار کرده ایم که نهی در معامله نه مقتضی صحت است نه فساد. بیان خوئی که فرمودند ما نه سببی داریم و نه مسببی گذشت امروز بیان مرحوم بروجردی[5] را بیان می کنیم. می فرمایند که ما یک بحث دلالت داریم در اقتضا نهی بر فساد یک بحث اقتضا داریم که اینها باید از هم جدا باشند، نهی چنانکه مشهور هم فرموده اند دلالت بر فساد می کند اما مقتضی فساد نیست، دلالت بر فساد اینطور است که نهی ها معمولا ارشادی اند ظهور نهی در ارشاد است و دلالت بر فساد دارد ولی نه از باب این است که بین حرمت و فساد ملازمه است نه چون ارشاد است دلالت بر فساد دارد. پس می گویند اگر نهی ارشادی باشد دلالت بر فساد دارد ولی اگر نهی مولوی بود دلالت بر فساد ندارند. ایشان می خواهد مساله دلالت و اقتضا را از هم جدا کند. البته همه قبول دارند که نهی ارشادی دال بر فساد خواهد بود ولی ایشان خوب بحث کرده اند و شکافته اند این مطلب را. اما به اقتضا که می رسند می فرمایند ما باید به تفصیل قائل بشویم به اینکه در عبادات مقتضی فساد است ولی در معاملات چنین اقتضای وجود ندارد لذا از نظر ما در معاملات نهی مقتضی فساد نیست.

اما درباره آن قسمتی که می فرمایند مشهور هم گفته اند نهی دلالت بر فساد دارد این مساله دلالت است نه اقتضا، اینجا را ایشان چند وجه ذکر کرده اند که چگونه ما از راه دلالت نهی به فساد می رسیم. می فرمایند که صحت به معنای انطباق عنوان است بر آن ماتی به، مثلا کاری انجام دادیم معامله ای انجام دادیم عنوان بیع اگر بر این منطبق بشود معلوم می شود بیع صحیح است عنوان اجاره منطبق بشود یعنی اجاره صحیح است و هکذا... پس اگر عنوان صلات بر این عمل منطبق بشود این می شود صحیح.

بعد می فرمایند انطباق در مرکبات معمولا به تشخیص خود فرد انجام نمی شود مثلا معجونی است که ده تا جز دارد هرجزئی هم باید به مقدار خاصی در معجون استفاده بشود این را اهل فن می فهمند که معجون درست شد یا نه. هر کسی نمی تواند بفهمد این معجون همان معجون است یا نه، می فرمایند معاملات و عبادات هم از این قبیل است یک مرکبی است که تشخیص اینکه آیا عنوان آن منطبق است بر این ماتی به یا نه. همه اجزا و شرائط را دارد یا نه این را هر کسی نمی تواند تشخیص بدهد باید خود صاحب مرکب یا مولا بگوید این است یا نه. بعد می فرمایند اگر قبول کردید که مرکبات نیاز به تبیین انطباق از طرف شارع و قانونگذار دارد، پس اگر نهی از شارع وارد شد که این جز را وارد نکن این نباید باشد این را حمل می کنند بر اینکه انطباق آن عنوان بر این مرکب لازمه اش این است که این جز باشد یا نباشد، یعنی حمل بر ارشاد می شود. با حفظ این مقدمه می فرمایند:[6]

بیان اول برای تبیین دلالت نهی بر فساد این است که اگر نهیی وارد شد این را عرف تکلیفی نمی گیرند حمل بر ارشاد می کنند می گویند این مرکب را که ما نمی فهمیم حالا امر وارد شده این جزئش است یا شرطش است نهی اگر آمد می گویند این مانع است و نباید جز قرار بگیرد. می فرمایند چون خصوصیات مرکبات این چنین است هر امری و هر نهی که از شارع وارد بشود حمل بر ارشاد می شود بر جزئیت یا شرطیت یا مانعیت، این یکی از بیان هاست که چطور نهی دلالت بر فساد می کند یعنی ارشاد به فساد است و ایشان این بیان را قبول کرده اند.

بیان دومی که ایشان می فرمایند برای اثبات دلالت بر ارشادیت این است که مرحوم شیخ انصاری این بیان را دارند که اگر نهی به عبادت یا معامله تعلق یافت این ناظر است به آن عمومات امضا، کانه مقید یا مخصص می شود به آن عمومات و اطلاقات امضا، امضای ما در اینجاها هست و در اینجاها نیست. اگر اینطوری باشد نهی دلالت دارد بر اینکه ما اینجا امضا نداریم، امضای ما همین مقدار است بیشتر از این نیست. یعنی چون این عبادات نیاز به تاسیس دارند و معاملات هم نیاز به امضا شارع دارند و وقتی نهیی وارد بشود در این موارد این نهی مقید آن امضا می شود و از نظر عرفی ظهور دارد بر اینکه می خواهد امضا را به غیر این موارد مقید بکند و فلان اجزا را از معامله یا عبادات خارج کند، می فرمایند:

ما ذكره الشيخ «قده» و حاصله أن الظاهر من النهي المتعلق بعبادة خاصة أو معاملة خاصة كونه ناظرا إلى العمومات المشرعة لها تأسيسا أو إمضاء، فيكون بمنزلة المقيد أو المخصص لها، فإذا قال اللَّه تعالى (وَ لا تَنْكِحُوا ما نَكَحَ آباؤُكُمْ)، أو ورد في الخبر النهي عن بيع الغرر، أو نحو ذلك علم منه إرادة التخصيص للعمومات الدالة على صحة النكاح و البيع و نحوهما من المعاملات، و هكذا الأمر في العبادات، هذا و لكن يجب أن يعلم أن ما ذكره «قده» ليس وجها في قبال سائر الوجوه، فإن النهي إن كان تحريميا مولويا فلا وجه لاستفادة الفساد منه في المعاملات، كما عرفت، و إن كان إرشاديا رجع إلى ما ذكرناه في الوجه الأول.[7]

وقتی تخصیص است دیگر امضا نداریم. این راه دومی است که ایشان از آن پیش می آید.

بیان سومی دارند در اینجا برای دلالت بر فساد، این را می گویند برای معاملات است، می فرمایند که معامله سبب حصول مسبب یعنی تملیک یا زوجیت است، یعنی معامله یک سبب دارد یک مسبب دارد، این سبب مسبب را به وجود می آورد که یا تملیک است یا زوجیت و امثال آن، این سببیت تکوینی است یا جعلی، می گویند لا محاله جعلی است یعنی شارع اعتبار کرده این سبب باشد برای آن مسبب. وقتی این را بفرمایید بنابراین شارع وقتی می خواهد چیزی را بگوید که این مبغوض من است این بعید است این را سبب قرار بدهد برای آن مسبب، وقتی مسبب مبغوض مولا باشد از آن طرف سببیت را جعل نمی کند، جمع بین جعل سببیت و مبغوض بودن مسبب آن معنا ندارد زیرا در نظر عرف تنافی پیش می آید، به اینکه اگر مبغوض است چرا جعل سببیت می کنی، چون سببیت اینها تشریعی است و نهی تکلیفی، ما می گوییم مبغوضیت مسبب با جعل سببیت برای ایجاد مسبب اینها با هم سازگاری ندارد و این بعید است. دیروز ما عرض کردیم این البته ممکن است و اشکالی ندارد.

بیان چهارمی که ایشان مطرح می کنند همان راه مرحوم نائینی است که بگوییم این دلالت دارد بر محجوریت دارد، می فرمایند: ما ذكره بعض المعاصرين من أن النهي يدل على المحجورية الشرعية، و من شرائط الصحة في المعاملات عدم الحجر. این محجوریت شرعیه را ایشان ارشادی می گیرند البته مرحوم نائینی ارشادی نگرفتند ولی ایشان داخل در ارشادی میگیرند. یعنی کانه ارشاد است که اینجا این آقا دستش بسته است نه صرف اینکه جلویش را بگیریم مرحوم نائینی می گویند جلویش را می گیرند ایشان می خواهند بگویند اینجا ارشادیت استفاده می شود.

بیان پنجمی که ایشان در دلالت نهی بر فساد دارند این است که چرا ما حمل بر ارشادیت می کنیم و می گوییم نهی دال بر فساد است می فرمایند ما باید ببینیم که در معامله آن چیزی که مورد نظر است چیست؟ سبب است یا مسبب یا آن نتیجه، می فرمایند نتیجه است که مورد نظر است می خواهد این مال را بخرد خودش تصرف کند به دیگری بفروشد و در حقیقت نهیی که به معامله متوجه است حتی اگر به سبب بخورد یا به مسبب، چون اینها آلی است نه استقلالی در حقیقت برمی گردد به نهی از نتیجه، یعنی شما حق خوردن و استفاده از این را ندارید اگر این باشد نهی دلالت بر فساد دارد. چون در معاملات چه سبب چه مسبب نظر استقلالی به اینها نیست بلکه آلی است و نظر استقلالی به نتیجه است پس نهی موجب بطلان است. زیرا معلوم است که اگر نهی به نتیجه بخورد معنایش این است که نقل و انتقالی صورت نگرفته است یعنی معامله باطل است.

اینها راه ها وبیان هایی است که می خواهند بفرمایند اینکه مشهور گفته اند نهی دلالت بر فساد می کند این صحیح است از راه ارشادیت ولی اما بخواهید بگویید نه من صحبت را می برم جایی که نهی تکلیفی مولوی باشد نه ارشادی، می فرمایند ما نمی توانیم بگوییم مقتضی فساد است ملازمه ای نیست که مولا نهی بکند از سبب یا از مسبب و از آن طرف هم امضایش نکند، ملازمه ای ما نمی بینیم اگر صرف نهی مولوی باشد و نتوانیم برگردانیم به دلالت، اگر از راه اقتضا و مساله نهی را نیاوریم در کار، اقتضای بین حرمت و فساد باشد، چه حرمت از نهی استفاده بشود چه از غیر نهی، بگوییم هر حرمتی مقتضی فساد است و ملازمه دارند می فرمایند ما این را نمی توانیم بگوییم دلیلی بر ملازمه ای بین اینها نیست عقلا، عقل می تواند اینها را تفکیک بکند، می تواند بگوید مبغوض است ولی امضا هم سر جای خودش هست، ملازمه ای بین مبغوضیت و فساد نمی بیند، اما اگر بگویید دلالت می گوییم بله دلالت وجود دارد و نهی ظاهرش ارشاد به فساد است به یکی از این وجوه پنج گانه که گفتیم . نتیجه بیان ایشان این است که این نهی مولوی مورد بحث ما در اینجا مقتضی صحت و فساد نیست.

ارشادی بودن نهی را دیگران رد نکرده اند و همین قول ایشان را دارند منتها ایشان این دلالت نهی بر ارشاد به فساد بودن را خوب بیان کرده اند. ملاک ایشان که در عبادات نهی را دال بر فساد می دانند و در اینجا دال بر فساد نمی دانند این است که مبغوضیت در عبادت با تقرب سازگاری ندارد ولی در معاملات سازگاری با صحت آن معامله دارد. لذا عقل حکم می کند که نهی در عبادات کاشف از مبغوضیت است و بین مبغوضیت و تقرب سازگاری وجود ندارد. لذا فرموده اند اگر مولا در معاملات تصریح به مبغوضیت هم می کرد باز هم دلالت بر فساد نداشت، به خلاف عبادات که نمی شود بگوید این عمل مبغوض است ولی عمل صحیح باشد، نه باطل است زیرا بین مبغوضیت و بطلان عمل ملازمه وجود دارد. عبارت ایشان این است:

الظاهر هو التفصيل، ففي العبادات تلازم الحرمة للفساد لاحتياجها إلى قصد القربة، و الحرمة تلازم المبغوضية، فيكون إتيان المحرم مصداقا للتمرد و العصيان، و مبعدا عن ساحة المولى، و المبعد لا يكون مقربا، و قد فصلنا ذلك في مبحث الاجتماع. و أما في المعاملات فلا تلازم الحرمة الفساد، لعدم اشتراطها بالقربة و عدم التنافي بين المبغوضية و بين أن تتحقق مضامينها، و الفرض عدم كون النهي أيضا ظاهرا في الإرشاد إلى مانعية شي‌ء لتحققها، فلا وجه لفسادها من غير فرق بين المعاملات بالمعنى الأخص و بين غيرها، كالغسل و التطهير، و نحو ذلك من الموضوعات الشرعية التي تترتب عليها آثارها قهرا، و إن صدرت مبغوضة.[8]

پس مبغوضیت هم در عبادات و هم در معاملات وجود دارد و نهی بر آن دلالت دارد ولی مبغوضیت در عبادات به هیچ وجه با مقربیت سازگاری ندارد بخلاف معاملات که در آن با صحت سازگاری دارد یعنی مبغوضیت معنایش بطلان عمل نیست، پس مبغوضیت در عبادات ملازم با فساد است چون با تقرب سازگاری ندارد ولی در معاملات ملازم نیست. نهی به معنای مبغوضیت است چه نفسی چه غیری، باید ببینیم این مبغوضیت ملازمه با فساد دارد یا نه؟ در عبادات ملازمه وجود دارد بخلاف معاملات.

برخی از بزرگان هم همین نظر را دارند و به نظر می رسد این نظر صائب است، یعنی حرمت و مبغوضیت همیشه ملازم با بطلان معامله نیست، ممکن است باطل باشد ممکن است نباشد، برای اثبات فساد ما نیاز به دلیلی دیگری مثل محجوریت و اینها داریم. اما صرف اینکه تصرف مبغوض است پس باطل است این درست نیست به دلیل اینکه مولا می تواند بگوید این کار را انجام نده ولی اگر انجام دادی من امضا می کنم. این چنین چیزی فرض دارد و از لحاظ عقلی اشکالی ندارد پس معلوم می شود ملازمه ای در کار نیست در این بحث معاملات. پس نظر بروجردی به نظر می رسد صائب است. در فقه ما نمی توانیم بگوییم این معامله علاوه بر حرام بودن باطل است اینجور نیست بلکه برای بطلان باید دلیل بیاوریم. بله اگر نهی ارشادی باشد کما اینکه ظاهر نهی ارشادی بودن است دلالت بر بطلان و فساد هم دارد، اما اگر ارشادی نبود وفهمیدیم اینجا مولا فقط می خواهد بگوید این عمل انجام نگیرد ومبغوض من است و نمی خواهد بفرمایید این ارشاد به معانیت و ... است مثل «نهی النبي عن بیع الغرر» که ارشاد به معلومیت عوضین است اینجاها ارشادی است ولی در جایی که ارشادی نبود صرفا نهی تکلیفی بود مثلا فرمود وقت النداء شما معامله انجام ندهید، برای بطلان دلیلی دیگر نیاز است که اثبات کند علاوه بر حرمت فعل این کار، باطل هم هست. خلاصه در نهی تحریمی برای اثبات بطلان معامله دلیل دیگری لازم دارد. مثلا نهی از غش در معامله دال بر این است که این مانع است مثل غرر یا فقط می گوید این کار حرام است، و امثال این مواردی که در شرع وجود دارد باید ببینیم این نهی ها مقتضایشان چیست. بیع سلاح به کفار، اگر ما آمدیم به کفار فروختیم آیا علاوه بر حرمت آن، معامله باطل هم می باشد یا نه؟ عرض کردیم بطلان معامله دلیل می خواهد و صرف نهی تحریمی دلالت بر بطلان ندارد، موارد را باید دید و ملاحظه نمود.