درس خارج اصول استاد مرتضی ترابی

موضوع: النواهي/اجتماع الأمروالنهي/تنبیهات

بحث درباره وجوهی بود که به آنها تمسک شده برای اثبات تقدیم جانب نهی بنا بر قول به امتناع اجتماع امرونهی. [1]

وجه دومی[2] را که مرحوم آخوند برای این مساله ذکر کردند این بود که دفع مفسده اولی از جلب منفعت است. یعنی حکم عقل و حکم عقلا این است که اگر در یک مجمعی امر دایر بشود بین دفع مفسده و جلب منفعت، عقل حکم می کند جانب دفع مفسده را باید مقدم کرد. مثلا فرض کنید لباس شخصی در آتش افتاده و دارد میسوزد و یا یکی از اموالش دارد می سوزد و این مالک می بیند اگر داخل آنجا بشود ممکن است جانش به خطر بیفتد، عقل در اینجا حکم می کند دفع مفسده اولی از جلب منفعت است. شما که می خواهید این مال را به دست بیاورد و آنرا از سوختن حفظ کنید و از آنطرف ممکن است جان شما در خطر بیفتد طبق حکم عقل باید جانب دفع مفسده را اولویت بدهید و مقدم کنید، هرچند منفعت از دست برود، و بر این اساس گفته اند که اگر امر دایر شد بین حرام و واجب، بین امرو نهی، یعنی تعارض پیش آمد بین اینها، یا تزاحم پیش آمد طبق این قاعده باید ما جانب نهی و حرمت را مقدم کنیم و آن را امتثال بکنیم برای اینکه در امتثال نهی، دفع مفسده وجود دارد. حکم شارع هم بر همین اساس است در اینجا یعنی جانب نهی را مقدم می فرماید. بر این وجه اشکالاتی شده است:

1.مرحوم میرزای قمی اشکال کرده بر این که اولویت دفع مفسده در جایی پذیرفته می شود که واجب ما تخییری باشد که می گوییم در این صورت واجب را رها کند و آن حرام را ترک کند برای اینکه ترک حرام دفع مفسده دارد و این واجب را اگر این عدلش را انجام ندهید می توانید عدل دیگری را انجام بدهید برای اینکه فرض این است که واجب در اینجا تخییری است. اما در جایی که واجب تعیینی باشد نمی توانید بگویید ترک حرام اولی از اتیان واجب است برای اینکه واجب تعیینی ترکش خودش دارای مفسده است، چنانکه آن فعل حرام دارای مفسده است ترک واجب تعیینی هم دارای مفسده است لذا این قاعده در اینجا قابل تمسک نیست چون هر دو طرف دارای مفسده است.

مرحوم خراسانی بر این اشکال، ملاحظه ای دارند به اینکه می فرمایند اینطوری نیست که در ترک واجبات تعیینی ما مفسده داشته باشیم و الا لازم می آید هر واجب تعیینی ترکش دوتا عقاب داشته باشد برای اینکه هم مصلحت را ترک کرده و هم مفسده را به دست آورده، و این درست نیست چون واجبات چه تعیینی و چه تخییری یک ملاک دارند، واجبات ملاکشان همان مصلحت ملزمه است و محرمات هم ملاک شان همان مفسده ملزمه است. لذا فرمایش میرزای قمی قابل پذیرش نیست.

به نظر ما این ملاحظه آخوند صحیح نیست، چونکه احکام واجبات و محرمات و... اینها امور اعتباریه اند و این طوری نیست که همیشه در واجبات و محرمات ملاک مصلحت و مفسده ملزمه باشد، ممکن است شارع مفسده ملزمه را ببیند و به جای جعل حرمت، وجوب را جعل کند، جعل احکام چون اعتباری است شارع می تواند با اعتبار ملاکات، حکم جعل کند. لذا این فرمایش آخوند که همیشه در وجوب باید مصلحت ملزمه در کار باشد نه این چنین نیست بلکه ممکن است در وجوب مفسده ملزمه ملاک باشد و همچنین در نهی ممکن است مصلحت ملزمه ملاک قرار گیرد. پس اینکه گفته اند قاعده که دفع المفسده اولی از جلب المنفعت است در همه جا قابل تمسک نمی باشد. چون نمی دانیم که آیا همیشه در محرمات دفع المفسده ملاک میباشد و یا در واجبات جلب المنفعت ملاک میباشد بلکه ممکن است برعکس باشد.

2.اشکال دومی این است که ما کبرا را قبول نداریم که همیشه دفع المفسده اولی است بلکه عقلا می سنجند وقتی مقایسه و محاسبه کردند بر اساس آن تصمیم می گیرند که آیا دفع مفسده کنند یا جلب منفعت کنند، لذا اگر یک تاجری می خواهد تجاری انجام بدهد که منفعتش خیلی بالاست ولی احتمال خسارت هم برای او وجود دارد، در اینجا اگر منفعت بالا باشد عقلا جلب المنفعت را مقدم می کنند و به احتمال خسارت توجه نمی کنند.

3.اشکال سوم این است که اگر این قاعده را ما بپذیریم این در جایی است که یک واجبی باشد و یک حرام و بین اینها هم تزاحم باشد، در اینجاها ممکن است کسی بگوید دفع المفسده اولی است، در ما نحن فیه بحث در جعل و فعل شارع است که شارع کدام را مقدم کند، حرمت را مقدم کند یا وجوب را، ملاک کدام را باید مقدم کند، پس اگر قاعده درست باشد در موارد تزاحم است، ولی بحث ما در این موارد نیست بلکه بحث در این است که شارع میخواهد بر یک موضوعی وجوب یا حرمت را جعل کند در اینجا شارع نگاه می کند که ملاک کدام غالب است و بر طبق آن حکم را جعل می کند، لذا این قاعده به ما نحن فیه ربطی ندارد.اگر این قاعده را ما بپذیریم این در عرفیات صحیح است جاری بشود اما در شرعیات ما نمی توانیم طبق این قاعده پیش برویم، و بگوییم احکام باید طبق این قاعده جعل بشود، چون عقل به ملاکاتی که شارع در نظر می گیرد راهی ندارد، ممکن است که شارع این قاعده را با اینکه عرفی هست در ملاکات خودش جای ندهد و طبق آن جعلی انجام ندهد، و اتفاقا ما در شرع مواردی داریم که شارع با اینکه فعل دارای ضرر است آن را واجب قرار داده است مثل باب زکات، در زکات یک ضری بر شخص وارد می شود ولی شارع فرموده آن منفعت زکات باید جعل بشود ولو دارای ضرر باشد همچنین در باب خمس و جهادو... شارع در اینگونه موارد جلب منفعت را مقدم نموده بر ضرر برای جعل حکم.

4.اشکال چهارم این است که اگر ما این وجه را هم بپذیریم و بگوییم حتی در جاهایی که مصلحت و منفعت قطعی نیست و مظنون است و همچنین مفسده مظنون است در این موارد هم عُقلا بنایشان بر این است که دفع المفسده مظنونه را مقدم می کنند بر جعل منفعت مظنونه، اگر این را هم بپذیریم این در جایی است که در آنجا اصل برائت جاری نشود، مثل موارد دوران امر بین محذورین که نه اصل برائت جاری می شود نه اصل اشتغال، در دوران امر بین محذورین چون هر دو طرف حکم الزامی است و راهی برای جریان برائت نیست و از طرف دیگر اشتغال هم جاری نیست چون فرض این است که دوران امر بین محذورین است و عبد قادر بر موافقت قطعیه نیست، بله در چنین مواردی ممکن است کسی بگوید جانب حرمت مقدم است بر جانب وجوب، اما در ما نحن فیه که اصل برائت می تواند جاری بشود در اینجاها ما چنین قاعده ای نداریم واصل برائت جلوی قاعده را می گیرد برای اینکه در محل اجتماع شک می کنیم که مبغوضیت هست یا نه؟ اصل برائت می گوید نیست، البته برائت از شمول وجود به این مورد نمی شود برائت جاری کرد چون خلاف امتنان است که بگوید اینجا نماز نخوان، چون تضییق می آورد برائت در جایی جاری می شود که توسعه بدهد نه تضییق، اما در جانب حرمت برائت جاری است چون شک می کنیم حرمت هست یا نیست، بنابراین در اینجاها طبق این اشکالات این وجه دوم برای اثبات تقدیم نهی تام نیست. پس نمی شود به آن تمسک کرد.

وجه سوم: برای تقدیم جانب نهی بر امر، وجهی است که مرحوم خوئی و تبریزی مطرح کرده اند و آن این است که در نظیر صلات در دار غصبی نهی مقدم می شود و حکم می کنیم حرمت غصب باقی است و وجوب صلات این مورد را نمی گیرد و به غیر آن مقید می شود، به این بیان که عنوان غصب عنوان ثانوی است، تصرف در آن مال عنوان اولی آن فعل است، این تصرف گاهی عنوان غصب را دارد و گاهی ندارد چون نهی از غصب عنوان ثانوی است لذا عنوان ثانوی مقدم می شود بر جواز تصرف که عنوان اولی است، پس جواز تصرف عنوان اولی است اما غصب عنوان ثانوی است و عنوان ثانوی بر اولی مقدم است لذا حکم می کنیم حرمت باقی است و جواز تصرف نیست.

به نظر ما می رسد این فرمایش ایشان قابل مناقشه است و آنهم به این جهت که عنوان ثانوی که ما در فقه داریم مثل اضطرار و اکراه و اینها، که رافع حکم الزامی اند در اینجا مطرح نیستند و غصب هم از اینها نیست و رافع حکم الزامی نیست، فوقش یک عنوانی است که برایش حرمت جعل شده است. ایشان می فرماید که کانه غصب نسبت به آن تصرف عنوان ثانوی است عرفا، لذا مقدم می شود عرض می کنیم که از آن طرف عنوان صلات هم بر این تصرف صدق می کند آن هم عنوان ثانوی است، لذا دوتا عنوان ثانوی در اینجا وجود دارد و بر این تصرف صادق اند، وجهی نداریم که عنوان غصب را بر صلات مقدم کنیم، هر دو عنوان ثانوی اند و یکی بر دیگری ترجیحی ندارد، لذا این فرمایش ایشان برای ما روشن نیست و ما از این راه نمی توانیم بگوییم نهی مقدم است. الحمدلله رب العالمین.