درس خارج فقه استاد مرتضی ترابی

موضوع: مسائل مستحدثه/احکام پول /مقتضای اصل عملی در ضمان

0.0.0.1- بررسی دیدگاه شیخ انصاری راجع به اجماع به ضمان مثلی به مثل و قیمی به قیمت

بحث در فرمایش مرحوم شیخ انصاری درباره مثلی و قیمی و تعریف آنها است. ایشان بعد از ذکر تعریفات مختلف، به این نتیجه رسیدند که ما نمی‌توانیم تعریف خاصی را برای مثلی و قیمی تعیین کنیم زیرا تعریف‌ها با هم اختلاف دارند و نقض‌هایی نیز بر آنها وارد می‌شود.

نکته دیگری که فرمودند این است که کلمه مثلی و قیمی در معقد اجماع وارد شده است و معنای لغوی آن هم اراده نشده است تا به سراغ لغت برویم. پس در اینجا علاوه بر اشکال عمومی که به معاقد اجماعات وارد است و می‌گویند نمی‌توان به اطلاق یا عموم معقد اجماع تمسک کرد بلکه باید قدر متیقن آن را گرفت چون دلیل لبی است، علاوه بر آن، اشکال خاصی هم در اینجا مطرح می‌شود و آن این که ما می‌دانیم معنای لغوی مثل مراد نیست. پس اگر هم اشکال عمومی را قبول نکنیم و بگوییم می‌توان به اطلاق معاقد اجماعات تمسک کرد، اشکال دیگری در اینجا مطرح است و آن اینکه معنای لغوی اراده نشده و می‌دانیم معنای شرعی ندارد، بنابراین خود مجمعین معنای خاصی را اراده کرده‌اند و آن هم مورد اختلاف آنها است. لذا این اجماع نمی‌تواند در موارد اختلافی و مشکوک ملاک قرار گیرد، هرچند در موارد متیقن تکلیف روشن است و بحثی وجود ندارد.

شیخ انصاری بعد از آنکه فرمودند در موارد اختلافی اجماع کارساز نیست، وبايد به ادله دیگر مراجعه کرد این مسأله را در دو مرحله مطرح می‌کنند:

1. مرحله رجوع به اصول عملی

2. مرحله دیگر رجوع به اطلاقات.

0.0.0.2- احتمالات اصل عملی در موارد عدم تعیین مثلی یا قیمی بودن

ایشان درباره اصل عملی پنج احتمال مطرح می‌کنند:[1]

1. این که بگوییم اصل، ضمان به مثل است.

2. اینکه بگوییم اصل، ضمان به قیمت است.

3. اصل تخییر مالک است که مثل یا قیمت را تعیین کند.

4. اصل تخییر ضامن است

5. این که بگوییم اینجا از باب دوران بین محذورین است.

از وجهی که برای تخییر مالک یا تخییر ضامن ذکر کرده‌اند می‌توان وجه موارد دیگر را نیز فهمید. مثلاً اگر بگوییم ضامن مخیر است به این دلیل است که ضامن بعد از آنکه بین مثل و قیمت، یکی را اختیار کرد و به مالک داد، شک می‌کند که آیا ذمه او بیش از این مشغول است یا نه؟ برائت جاری می‌کند. در حقیقت این جا دوران بین اقل و اکثر است و می‌داند چیزی بر عهده او آمده، اما شک می‌کند که آیا بیش از آنچه می‌دهد برعهده دارد یا نه، یعنی شک می‌کند که آیا این مورد به صورت معین برعهده آمده یا مخیر بین دو مورد است، لذا اصل عدم وجوب تعیین را جاری می‌کند.

شیخ انصاری در بحث دوران بین تعیین و تخییر، جانب تخییر و برائت از خصوصیت هر یک از طرفین را مقدم می‌کنند.

ممکن است بگوییم مالک مخیر است و او باید تعیین کند که چه چیزی به او داده شود زیرا بدهکار می‌داند که ذمه او به چیزی مشغول شده است و نمی‌داند آیا با آنچه که به مالک می‌دهد ذمه او بریء می‌شود یا نه. اصل اشتغال می‌گوید ذمه بدهکار هنوز مشغول است تا زمانی که یقین به برائت ذمه پیدا کند و زمانی یقین پیدا می‌کند که مالک به آنچه ضامن داده راضی شود.

شیخ انصاری همین احتمال را تقویت می‌کند و اصل اشتغال را جاری می‌داند که نتیجه آن تخییر مالک است. دو احتمال دیگر هم اصل ضمان به مثل و اصل ضمان به قیمت بود.

سپس ایشان می‌گویند «نعم» و احتمال پنجم یعنی دوران بین محذورین را مطرح می‌کنند. دوران بین محذورین در جایی است که می‌دانیم یا واجب است یا حرام است و احتیاط هم ممکن نیست. در چنین مواردی عقل می‌گوید مخیر هستیم. مثلاً مثال می‌زنند به اینکه یک خنثی به مکه رفته است؛ اگر مرد باشد پوشاندن سر در حال احرام بر او حرام است و اگر زن باشد پوشاندن سر بر او واجب است. لذا مخیر است که سرش را بپوشاند یا باز نگه دارد. در اینجا هم دوران بین محذورین است بنابراین مخیر است که مثل را بدهد یا قیمت را بدهد.

0.0.0.3- تبیین کیفیت دخول مقام در دوران بین محذورین بنابر نظر شیخ ره

حال اینکه چطور این مورد، داخل در دوران بین محذورین قرار می‌گیرد مرحوم شیخ این را از طریق دو اجماع ثابت می‌کند؛ یکی اجماع بر اینکه مالک مخیر نیست و دوم اجماع بر اینکه ضامن مخیر نیست. مانند این‌که روایتی در مساله ای وجود دارد که مجتهدی می‌داند اگر درست باشد باید بر اساس آن فتوا دهد و اگر نادرست باشد حرام است که بر اساس آن فتوا دهد در اینجا مجتهد مخیر است که بر اساس آن فتوا بدهد یا نه.

تبیین دیگر این است که در امور مالی، در بسیاری از مواقع دوران بین محذورین به وجود می‌آید زیرا به نفع هر یک از طرفین که حکم شود احتمال دارد حق طرف دیگر پایمال شود و در موارد زیادی احتیاط هم ممکن نیست.

0.0.0.4- اشکال آقا رضا همدانی بر شمول دوران امر بین محذورین بر محل بحث

به نظر بنده مسأله‌ای که شیخ انصاری در اینجا مطرح کرده‌اند شایسته است بیشتر مورد تامل قرار گیرد. محشین هم روی آن بسیار بحث کرده‌اند و معمولاً احتمال اخیر ایشان یعنی دوران بین محذورین را رد کرده‌اند بلکه فرمودند در اینجا دوران بین متباینین است و احتیاط هم در اینجا ممکن است؛ به این صورت که ضامن، هم مثل و هم قیمت را در اختیار مالک قرار دهد و مالک یکی را اختیار کند. اگر حق او باشد ادا شده است و اگر هم حق او نیست به عنوان بدل از حق خود بپذیرد و راضی شود. آقا رضا همدانی می‌گویند:

احتیاط این است که مالک هر دو را بگیرد ولی در نتیجه آن، اشتراک قهری حاصل می‌شود، اما دیگران می‌فرمایند مالک فقط می‌تواند یکی را اختیار کند؛ یا به عنوان حق خودش یا بدل از آن و همانطور که شیخ انصاری این وجه را تقویت کردند، دیگران هم آن را تقویت کرده‌اند و بر این اساس، مالک صاحب اختیار است.

0.0.0.5- نقل عبارت شیخ انصاری در مقام

عبارت شیخ انصاری این است:

«و الحاصل أنّ موارد عدم تحقّق الإجماع على المثليّة فيها كثيرة، فلا بدّ من ملاحظة أنّ الأصل الذي يرجع إليه عند الشكّ هو الضمان بالمثل أو بالقيمة أو تخيير المالك أو الضامن بين المثل والقيمة؟ ولا يبعد أن يقال إنّ الأصل هو تخيير الضامن (احتمال اول، تخییر بدهکار است چون دوران بین تعیین و تخییر است و شک در تکلیف زائد داریم) لأصالة براءة ذمّته عمّا زاد على ما يختاره، فإن فُرِض إجماعٌ على خلافه (اگر اجماع باشد که ضامن مخیر نیست و برائت جاری نمی‌شود) فالأصل تخيير المالك؛ لأصالة عدم براءة ذمّته (ذمه ضامن) بدفع ما لا يرضى به المالك، مضافاً إلى عموم «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي» فإنّ مقتضاه عدم ارتفاع الضمان بغير أداء العين، خرج ما إذا رضي المالك بشي‌ءٍ آخر. (اگر مالک راضی نشد، ذمه بدهکار تحت عموم ضمان باقی می‌ماند).

والأقوى تخيير المالك من أوّل الأمر (یعنی از ابتدا تخییر مالک را مطرح می‌کنیم و نیاز به اجماع بر عدم تخییر ضامن نداریم) لأصالة الاشتغال (اصل اشتغال در اینجا جاری می‌شود؛ یا از این باب که در دوران بین تعیین و تخییر، تعیین را مقدم می‌کنیم یا اینکه می‌گوییم اینجا اصلاّ دوران بین تعیین و تخییر نیست بلکه دوران بین متباینین است چون مراد از قیمت، قیمت ساریه (قیمت در ضمن مال) نیست تا بگوییم آیا باید قیمت ساریه را در ضمن خصوصیات آن مال بدهد یا قیمت ساریه کافی است)؛ بلکه مراد از قیمت، درهم و دینار است که مباین با مثل آن مال است؛ یعنی شک داریم مثل آن مال بر عهده ضامن است یا قیمت آن در ضمن درهم و دینار)، والتمسّك بأصالة البراءة لا يخلو من من

نعم (احتمال پنجم را مطرح می‌کنند)، يمكن أن يقال بعد عدم الدليل لترجيح أحد الأقوال والإجماع على عدم تخيير المالك، التخيير في الأداء من جهة دوران الأمر بين المحذورين (یعنی دوران بین دو امر متباین است و احتیاط ممکن نیست) أعني تعيّن المثل بحيث لا يكون للمالك مطالبة القيمة و لا للضامن الامتناع، و تعيين القيمة كذلك، فلا متيقّن في البين و لا يمكن البراءة اليقينية عند التشاحّ (وقتی هیچ کدام، از حق خود کوتاه نمی‌آیند، برائت یقینی ممکن نیست) فهو من باب تخيير المجتهد في الفتوى(مجتهد یکی را اختیار می‌کند)، فتأمل.[2]

اکثر کسانی که حاشیه دارند فرمودند اینجا دوران بین محذورین این نیست زیرا در اینجا احتیاط ممکن است. فقهای بزرگ، درباره این بحث مطالبی دارند که خوب است اشاره شود.

0.0.0.6- نقل عبارت آقا رضا همدانی ره در اشکال بر شیخ ره

آقا رضای همدانی می‌فرمایند:

«و في كلامه (قدس سره) تأمّل (در کلام شیخ انصاری که فرمود تخییر در ادا داریم اشکال وجود دارد) أمّا أوّلا: فلأنّ الحكم بالتّخيير (تخییر در سه مورد داریم): امّا لأجل دوران الأمر بين التّعيين و التّخيير على القول به. (یا به خاطر دوران بین تعیین و تخییر بنابر اینکه تخییر را مقدم کنیم و قائل باشیم در اینجا برائت جاری می‌شود) و امّا لأجل تعارض الدّليلين (یا دو دلیل متعارض داشته باشیم و در صورت عدم ترجیح یکی از آنها، قائل به تخییر شویم) ان لم نقل بوجوب التوقّف و الاحتياط و الرّجوع في مقام العمل إلى الأصول (در بحث تعارض دو دلیل، مبانی مختلف است مبنای مشهور در آنجا تخییر است اما مبنای اخباریان توقف و احتیاط است. اگر قائل به توقف نباشیم بلکه قائل به تخییر باشیم اینجا هم یکی از موارد تخییر است) و امّا لأجل دوران الأمر بين المحذورين بحيث لم يمكن الاحتياط.(صورت سوم هم دوران بین محذورین است یعنی می‌دانیم یا واجب است یا حرام و احتیاط هم ممکن نیست).

و ليس ما نحن فيه من القسم الأوّل لكونهما متباينين (اینجا دوران بین تعیین و تخییر نیست بلکه دوران بین متباینین است)، و لا من القسم الثاني (از قسم دوم یعنی تعارض دو دلیل نیست) لأنّ الشكّ في أنّ هذا الشّيء هل هو مثليّ حتّى يجب مثله، أو قيميّ حتّى تجب القيمة، و ليس لهما دليلان متعارضان حتّى يتخيّر في الأخذ بأحدهما (اینجا دو دلیل متعارض نداریم تا در اخذ به یکی از آنها مخیر باشیم)، و لا من القسم الثالث لإمكان الاحتياط مطلقا (از قسمت سوم یعنی دوران بین محذورین هم نیست زیرا احتیاط ممکن است)

امّا بالنّسبة إلى الضّامن فببذل المثل و القيمة جميعا (احتیاط نسبت به ضامن این است که هر دو یعنی مثل و قیمت را بدهد) و امّا بالنسبة إلى المالك فبعدم الالتزام بأحدهما (احتیاط نسبت به مالک این است که به ضامن نگوید حتماً مثل را بیاور یا حتماً قیمت را بیاور)، أو رفع اليد عن كليهما (یا بگوید هیچ کدام را نمی‌خواهم)، و ليس للمالك التزامه بكليهما أو بأحدهما معيّنا (مالک حق ندارد هر دو را بخواهد یا یکی را به صورت معین بخواهد) بل له أن يطالب حقّه الواقعي الذي هو في ذمّة الضّامن (بلکه می‌تواند حق واقعی خود را طلب کند)، فيجب على الضّامن أدائهما جميعا مقدّمة ليحصل العلم بالفراغ (پس ضامن باید هر دو را بدهد تا علم به فراغ ذمه پیدا کند)، و للمالك أن يقول (اجعلني في حلّ عمّا زاد عن حقّي و إلّا لم آخذ إلّا ما هو حقّي) (مالک می‌گوید من برمی‌دارم و تو آنچه زیادتر از حق من بود حلال کن، وگرنه فقط حق خود را بر می‌دارم)، فمقتضى الاشتغال يجب بذله عن طيب النّفس تحصيلا للعلم بالبراءة (در اینجا واجب است ضامن از روی طیب نفس، آن را بدهد تا علم به برائت ذمه پیدا کند)، و ليس للمالك الإلزام بخصوصيّة حقّه من غير زيادة و نقصان لكونه تكليفا بالمحال. و لكن لا يخفى أنّ إلزامه على بذل المثل و القيمة تحصيلا لفراغ الذمّة مشكل(الزام ضامن به بذل هر دو برای تحصیل فراغ ذمّه مشکل است)، و إلزامه بكونه عن طيب النّفس بحيث لا يستلزم أخذ المالك كليهما تصرّفا في مال الغير أشكل (اینکه بگویم ضامن باید طیب نفس داشته باشد مشکل‌تر است) فمقتضى الاحتياط دفع المثل و القيمة إلى المالك بعنوان أداء حقّه الواقعي الذي هو ثابت فيهما، و يبقى ما ليس بحقّه باقيا على ملك الضّامن (ضامن هر دو را بدهد، اما آنچه که حق مالک نیست در ملک ضامن باقی می‌ماند)، فيشتركان فيهما اشتراكا قهريّا في ذلك الموضوع الخارجی (شرکت قهری حاصل می‌شود زیرا حق هر دو با هم مخلوط شده است، مانند اینکه دو روغن با هم مخلوط شوند)[3]

0.0.0.7- اشاره به دیدگاه اعلام دیگر

بیان مرحوم سید یزدی در حاشیه مکاسب روشن‌تر است. ایشان می‌فرمایند ضامن باید هر دو را تقدیم کند تا مالک یکی را برگزیند.[4]

مرحوم آقای تبریزی در این مسأله، برائت و تخییر ضامن را مطرح می‌کنند و می‌گویند علم اجمالی در اینجا منحل می‌شود زیرا در امور مالی، اجماع داریم که احتیاط لازم نیست و اگر کسی به دیگری بدهکار باشد و نداند کدامیک را باید بدهد، لازم نیست هر دو را بدهد و این اجماع، مانع از تنجیز علم اجمالی می‌شود. لذا موافقت قطعیه با علم اجمالی لازم نیست و موافقت احتمالیه کافی است. بنابراین ضامن مخیر می‌شود که هر کدام را خواست بدهد.[5]

مرحله بعد این است که اصول عملیه و اجماع را کنار بگذاریم و ببینیم مقتضای ادله شرعی چیست.

الحمد لله رب العالمین