درس خارج فقه استاد مرتضی ترابی

موضوع: مسائل مستحدثه/بانکداری /قاعده اولیه در ضمان

بحث ما در این بود که اگر یک کسی ضامن شد به مالی حالا یا تلفش کرده یا نسیه‌ای یک چیزی خریده باید پولش را بدهد یا مهریه است که شوهر ضامن است نسبت به خانم یا مواردی ازاین‌قبیل، اجیر شده یک کاری را برای کسی انجام داده باید مزدش را بگیرد یا قرض گرفته الآن آن آقای مقترض ضامن است باید پول طلبکار را بدهد در همۀ این‌ها یک شخصی ضامن مالی است نسبت به دیگری، در همۀ این موارد ضمان اصل اولی چیست؟ این بحثی است که فقها دارند. اصل اولی در ضمان چیست؟ باید مثلش را بدهد یا باید قیمتش را بدهد.

احتمالات شیخ انصاری قدس‌سره در باب ضمان

عرض کردیم که شیخ انصاری قدس‌سره این جا با آن قدرت نقادی که دارد احتمالات مختلفی را مطرح کرده که چهار احتمال را دیروز عرض کردیم:

    1. ضامن مثل است،

    2. ضامن قیمت است،

    3. تخییر ضامن، ضامن مخیر است یعنی ضامن همان بدهکار خواست مثلش را می‌دهد خواست مالیت، قیمتش را می‌دهد یعنی خواست همین پول‌ها صدهزار تومان قرض گرفته همان صدهزار تومان را می‌دهد خواست به مقدار آن به قیمت آن طلای می‌دهد حالا قیمت روز گرفتن یا قیمت فعلی آن هم باید بعداً بحث بشود.

    4. مالک مخیر است. یعنی مالک یعنی آن طلبکار مخیر است.

این چهارتا احتمالی که ایشان بعد فرمودند و اقوی این است که مالک مخیر است. ادامۀ کلام مرحوم شیخ انصاری. فرمایش شیخ انصاری تمام بشود ان‌شاءالله برسیم به کلمات دیگران.

احتمال پنجم: دوران امر بین محذورین

شیخ انصاری یک احتمال دیگر هم مطرح می‌کند می‌شود پنج تا احتمال و آن تخییر در اداء است. این تخییر در اداء برگشت می‌کند به همان تخییر ضامن به یک معنا؛ تخییر در اداء را از چه راهی ایشان می‌خواهند اثبات کنند؟ می‌گویند تخییر در اداء از باب این که این جا دوران امر بین محذورین است. مثلاً یک کاری هست نمی‌دانیم آیا واجب است یا حرام است. می‌دانیم یا واجب است یا حرام است. مثلاً یک کسی خنثی است رفته مکه اگر مرد باشد باید در حال احرام سرش را باز کند زن باشد باید حتماً سرش را بپوشاند این حالا چه‌کار کند؟ احتیاط ممکن است این جا؟ ممکن نیست. هیچ راه احتیاطی وجود ندارد.

پس احتیاط ممکن نیست. این را می‌گویند دوران امر بین محذورین یعنی یا واجب است یا حرام است. اگر دوران امر بین محذورین شد عقل می‌گوید شما مخیرید. چاره‌ای ندارد. چون هیچ راه احتیاطی در کار نیست. شیخ انصاری می‌گوید این جا هم دوران امر بین محذورین است. یعنی یک‌وقت این دو طرف توافق می‌کنند خب توافق کنند که مشکلی نیست. حالا این آقای بدهکار مثل می‌دهد آن هم قبول می‌کند یا قیمت می‌دهد او هم قبول می‌کند یا آن طرف یک چیزی می‌خواهد این هم قبول می‌کند. بالاخره مشکلی نیست. اما اگر قبول ندارد این هم قبول ندارد. آن می‌گوید مثل این می‌گوید قیمت. دوران بین محذورین است راه احتیاطی هم در کار نیست. ایشان می‌فرماید چون دوران امر بین محذورین است پس عقل می‌گوید که آقای ضامن در اداء مخیر هستید چاره‌ای نیست الآن من که وظیفه دارم چه را اداء بکنم؟ می‌گوید چون دوران امر بین محذورین است مخیرید. می‌گوید مثل مجتهدی که روبروی یک مسئله‌ای می‌شود که آن مسئله امرش دائر است بین واجب و حرمت. دو تا روایت هست یک روایت می‌گوید واجب است یک روایت می‌گوید حرام است. آن جا تخییر است، یا مجتهد فتوا به تخییر می‌دهد. یا یک طرف را انتخاب می‌کند فتوا می‌دهد. می‌فرماید این جا هم همین‌گونه است. این هم احتمال پنجم شیخ انصاری در این جا.

اشکال بر احتمال پنجم

بر این فرمایش ایشان اشکال شده. گفته‌اند آقا این جا دوران بین محذورین نیست؟ این جا راه احتیاط هست این جا دوران امر بین متباینین است. متباینین غیر از محذورین است. چون دو امر متباین است می‌شود یک کاری کرد که احتیاط باشد. چگونه؟ آقای بدهکار؛ هم مثل را بیاورد هم قیمت را بیاورد. هم قیمت را از طلا بیاورد بدهد هم خود آن مثلش را بیاورد. پس احتیاط ممکن شد شما گفتید محذورین. نه، محذورین نیست. آن آقا هر دو تا را در یک سینی می‌گذارد می‌آورد پیش آقای طلبکار.

پس هر دو تا را باید بیاورد. آن‌وقت آن طلبکار چه‌کار بکند؟ آن هر دو تا را که نمی‌تواند بردارد یکی بیشتر مستحق نیست. آن هم یکی از آن دو تا را انتخاب کند. ولی می‌گوید که یا این همان حق من است یا بدل حق من است او باید این کار بکند او را مجبور می‌کنند. اگر این کار را نکرد قاضی مجبورش می‌کند. قاضی مجبورش می‌کند که آقای طلبکار یکی این‌ها را باید انتخاب بکنی.

پس بنابراین، این بیان مرحوم شیخ که می‌گوید این جا دوران بین محذورین است درست نیست؛ ما از محذورین خارج کردیم. نتیجه این شد که مرحوم حکیم[1] و دیگران فرموده‌اند که این جا احتیاط ممکن است احتیاطش هم این است که هر دو تا را این بدهکار بیاورد طلبکار هم یکی را بردارد. اگر یکی را برنداشت حاکم مجبورش می‌کند که یکی را بردار تا ذمۀ آن آقا بدهکار فارغ شود.

شاگرد: می‌شود قرعه انداخت؟

استاد: احسنتم. مرحوم ایروانی یا برخی از بزرگان گفته‌اند این جا جای قرعه است. ولی قرعه البته اشکالات خاص خودش را دارد قرعه باید دلیل خاص داشته باشد و الا با ادلۀ عام به قرعه نمی‌شود تمسک کرد چون زیاد تخصیص خورده لذا می‌گویند که از عمومش نمی‌شود استفاده کرد مگر یک جایی دلیل خاص داشته باشید. خلاصه این که این جا دوران امر بین محذورین نشد. این احتمالی که شیخ فرموده پس رفت کنار. حالا ببینید عبارت شیخ را بخوانیم.

شاگرد: سیرۀ عقلا حجت نیست؟

استاد: سیرۀ عقلا را می‌رسیم. برداشت عقلا فرمایش بعدی ایشان است آن احتمال بعدی است.

نعم، يمكن أن يقال الاقوی تخییر المالک بعد استدراک می‌کند ممکن است کسی بگوید نه آقا این جا تخییر عند الاداست نعم، يمكن أن يقال بعد عدم الدليل لترجيح أحد الأقوال، بعد از این که دلیل نداریم یکی از اقوال ترجیح داده شود و الإجماع على عدم تخيير المالك-: یک چنین اجماعی داریم که مالک هم مخیر نیست حالا این مدرک اجماع را ایشان مدرکش را ذکر نکرده احتمال می دهد پس چه کار بکنیم؟ التخيير في الأداء می گوییم تخییر در اداست چرا می گوییم تخییر در ادا؟ من جهة دوران الأمر بين المحذورين، برای این که این جا دوران امر بین محذورین است. بین آب و آتش است بین حرمت و وجوب است. مثل آن قضیه ی خنثی سرش را بپوشاند یا باز کند می گوییم آقا مخیری چاره ای نیست. محذورین را خودش توضیح می دهد أعني: تعيّن المثل بگوید مثل را باید بدهی بحيث لا يكون للمالك مطالبة القيمة به طوری که مالک حق مطالبۀ قیمت نداشته باشد و لا للضامن الامتناع، و ضامن هم حق امتناع از دادن مثل نداشته باشد وظیفه ات همین مثل است. این را نمی دانیم احتمال دارد همینطوری باشد و تعيين القيمة كذلك، یا تعیین قیمت به طوری که مالک حق مطالبه مثل را و ضامن حق امتناع از قیمت را نداشته باشد.[2]

محذور یک طرفش تعین المثل است به‌طوری که دیگر هیچ طرفی حق اعتراض نداشته باشد یک طرفش هم این است که قیمت معین باشد به‌طوری که نه بدهکار حق اعتراض داشته باشد نه طلبکار حق اعتراض داشته باشد.

بعد می‌فرمایند که پس بنابراین قدر متیقنی نیست.

می‌گوییم درست است قدر متیقنی نیست ولی دوران بین محذورین نمی‌شود. این می‌شود متباینین نمی‌دانیم وظیفه این است مثلاً نمی دانیم وظیفه این است که صندلی را به‌طرف تملیک کند یا میز را؟ این متباینین است احتیاط ممکن است به این که هم صندلی بدهد هم میز بدهد. محذورین این است که واجب باشد صندلی را بدهد یا حرام باشد، باشد که صندلی را بدهد این می‌شود محذورین. متباینین دو تا امر ضد هستند می‌شود هر دو تا را انجام داد. پس این جا محذورین نیست.

شاگرد: واجب و حرام محذورین است؟

استاد: واجب و حرام محذورین است.

فرمایش شما در محذورین درست است در متباینین درست نیست چون جای احتیاط است.

موارد رجوع به تخییر در فقه

به هر صورت بزرگان این را توضیح داده‌اند گفته‌اند این جا که شما می‌گویید تخییر است تخییر چند تا منشأ بیشتر نمی‌تواند داشته باشد یا دوران امر بین تعیین و تخییر است همان اقل و اکثر ارتباطی از آن جا باید بگویید تخییر است یک نوع برائت شرعی نمی‌دانیم آیا اکثر واجب است یا اقل می‌گوییم که از اکثر برائت جاری می‌کنیم پس می‌توانی اکثر را بیاوری یا اقل را بیاوری. در اقل و اکثر ارتباطی تخییر همان معنایش این است که برائت از اکثر پس مخیر هستی.

پس بنابراین این که شما می‌فرمایید تخییر یا منشأش این است که دوران امر بین تعیین و تخییر است، تعیین و تخییر همان عبارت اخرای اقل و اکثر ارتباطی است، این درست نیست به‌خاطر این که این جا اقل و اکثر نیست متباینین است چرا متباینین است؟ با همان بیان که دیروز عرض کردم. قیمت را قیمت ساریه نگیرید. اگر قیمت ساریه بگیرید قیمتی که در همۀ اموال هست آن موقع می‌شود اقل و اکثر یعنی قیمت ساریه در هر مالی هست به علاوۀ خصوصیات فردی. خصوصیات فردی می‌شود اکثر اقلش می‌شود همان قیمت ساریه آن جا می‌شد اقل و اکثر در تعیین و تخییر. آیا مخیری که قیمت را بدهی، یا نه، قیمت را به علاوۀ آن خصوصیات مثلی‌اش را بدهی. این می‌شود اکثر. می‌شود همان مثل. اگر این‌گونه می‌شد، می‌شد دوران امر بین اقل و اکثر، تعیین و تخییر. اما این‌گونه نیست مراد از قیمت در این جا آن قیمتی که در داخل شیء است نیست مراد از قیمت در این جا آن درهم و دینار است درهم و دینار با این شیء با این مثل متباینین هستند. درهم و دینار بده یا این خود شیء را بده. این می‌شود متباینین. پس بنابراین چون متباینین است این احتمالی که شما فرمودید تخییر از این ناحیه بیاید این رفت کنار.

احتمال دیگر این که تعارض الدلیلین. بگویید این جا دو روایت هست یک روایت می‌گوید مثل، روایت دیگر می‌گوید قیمت و در باب تعارض ما خواندیم که مخیرید. مشهور قائل به تخییرند. در باب تعارض مشهور قائل به تخییرند این جا بگوییم از آن باب است. می‌گوییم این جا دو روایت نقل نشده. یک روایت بگوید مثل بده یک روایت بگوید قیمت بده. تا تخییر باب تعادل و تراجیح را بیاورید. پس این تخییر هم که فرمودید این جا منشأ ندارد.

یا بگوییم این جا از باب دوران بین محذورین است که خود شیخ این جا فرمود. می‌گوییم باز این جا محذورین نیست این جا احتیاط ممکن است. هرجایی که احتیاط ممکن است دوران بین محذورین نخواهد بود. پس این احتمال شیخ قابل اشکال است. اشکال کرده‌اند. شیخ می‌گوید این جا محذورین است و لا يمكن البراءة اليقينية برائت یقینیه هم ممکن نیست عند التشاحّ وقتی نزاع می‌کنند. آن می‌گوید که من قیمت می‌خواهم این هم می‌خواهد مثل، با هم تعارض می‌کنند. معلوم هم نیست در واقع وظیفه‌اش چیست احتیاط هم ممکن نیست چون ایشان این‌گونه می‌گوید اگر نزاع باشد آن دست نگه می‌دارد می‌گوید من حق خودم را می‌خواهم.

مالک می‌گوید دو تا را که شما نمی‌گذارید بردارم می‌گویید یکی را بردار. چون دو تا را بردارد حق شما را خورده احتیاط نشد. می‌گویید آقا یکی را بردار می‌گوید من برنمی‌دارم من حق خودم را می‌خواهم نمی‌دانم حق من کدام یکی است.

پس بنابراین شیخ می‌گوید این جا احتیاط نمی‌توانیم درست کنیم. به‌هرحال می‌فرماید: فهو من باب تخيير المجتهد.[3] از باب تخییر مجتهد است. پس این جا چون احتیاط ممکن نیست دوران بین محذورین است

تقویت دیدگاه شیخ و بیان عدم امکان احتیاط در امور مالی

اصلاً در امور مالی که دو نفر در یک جایی نزاع دارند مثلاً کسی می‌گوید این میز همه‌اش مال من است، دیگری می‌گویید این میز همه‌اش مال من است. اینجا احتیاط ممکن نیست. فوقش این است که نصف کنیم خب باز احتیاط ممکن نیست همه را بدهیم به شما، شاید حق دیگری باشد. همه را بدهند به آن شاید حق شما از بین برود. نصف کنند باز حق یک طرف از بین رفته. چون فرض این است که در واقع یکی مالک همه‌اش است. اصلاً در امور مالی که نزاع هست به‌طورکلی احتیاط ممکن نیست. پس شیخ می‌گوید چون احتیاط ممکن نیست این جا دوران امر بین محذورین است. دوران بین محذورین که شد عقل می‌گوید حالا که دوران بین محذورین است تخییر است.

شاگرد: استاد، مالک آن قیمی را برمی‌دارد که بالاتر از مثلی است. چرا برنمی‌دارد؟

استاد: مالک می‌گوید حق خودم را می‌خواهم ممکن است حق من این نباشد. پس می‌شود حکم ظاهری و الا واقعی که نشد پس واقعاً احتیاط نشد. در جاهایی که احتیاط ممکن بود واقع را شما احراز می‌کردید می‌رفتید نمازجمعه می‌خواندید و هم نماز ظهر می‌گفتید واقعاً من دیگر احراز کردم که وظیفه‌ام [را انجام دادم] این جا نمی‌توانیم بگویید واقعاً من احراز کردم. پس بنابراین، شیخ این مشکل را باتوجه‌به این که در امور مالی اگر نزاع باشد احتیاط ممکن نیست آمده این را داخل دوران امر بین محذورین کرده و لذا گفته تخییر. ولی دیگران فرمودند راه چاره دارد. گفتند دو تا را در سینی بگذارد ببرد پیش مالک به مالک هم می‌گویند بردار هرکدام را دلت می‌خواهد بردار یا اصل است یا بدل است، قبول نکرد حاکم می‌آید می‌گوید بردار. پس بنابراین راه احتیاطی ولو احتیاط ظاهری ممکن شد.

این بیان ایشان. پس یک احتمال هم اضافه کردیم به احتمالاتی که شیخ فرموده بود.