درس خارج فقه استاد مرتضی ترابی

موضوع: مسائل مستحدثه/بانکداری /قاعده اولیه در ضمان

مرجع ضمان

بحث در ضمان افت ارزش پول بود؛ بحث کجا واقع می‌شود؟ در دیون مطرح می‌شود. دین یا منشأش عقد است یا منشأش قرض است. قرض باعث می‌شود که انسان مدیون بشود به‌طرف. یا معامله‌ی نسیه انجام می‌دهد باز مدیون می‌شود یعنی جنس را می‌برد می‌گوید پولش را بعداً می‌دهم. در بیع چهار حالت هست. یا نقد است هم ثمن هم مثمن ولو این که آن جا تحویل نگیرند ولی در معامله نمی‌گوید پنج ماه دیگر خواهم آورد، می‌گوید آقا این را می‌فروشم به این قیمت این جا نقد است. یک‌وقت نه، مثمن نسیه است یعنی مؤجل است ثمنش نقد است این می‌شود معامله‌ی سلم و به تعبیر دیگر سلف. مثمن را می‌گوید شش ماه دیگر می‌دهم با این اوصاف پولش را باید همه‌اش را همان مجلس بدهد این می‌شود سلف یا سلم برای این که مثمن مؤجل است. یا عکسش است مثمن را فعلی می‌دهد ثمنش مؤجل است می‌گوید پولش را شش ماه دیگر می‌دهم این را می‌گویند معامله‌ی نسیه. در معامله‌ی نسیه یا سلم دین ایجاد می‌شود. در یکی ثمن به عهدۀ طرف می‌آید بر عهدۀ خریدار می‌آید در یکی هم مثمن بر عهدۀ فروشنده می‌آید یعنی فروشنده مدیون می‌شود نسبت به خریدار که جنس را بعد از شش ماه بدهد. پس دین گاهی سببش معامله است، معامله‌ی بیع است که آن هم به دو صورت سلم و نسیه به وجود می‌آید. گاهی مهریه است در نکاح. زن طلبکار می‌شود نسبت به شوهر اگر فی‌المجلس کل مهر را ندهند طلبکار می‌شود. گاهی سببش اتلاف است. یک چیزی را اتلاف می‌کند یا عامداً یا غیر عامد. این مال را یا غصباً اتلاف می‌کند یا بدون غصب اتلاف می‌کند. مثلاً دستش می‌خورد به یک چیزی می‌شکند این مدیون می‌شود. به‌هرحال اسباب دین زیاد است. در همۀ این دین‌ها آن جایی که دین شما از جنس پول باشد مثل معامله‌ی نسیه، آن جایی که دین شما از قبیل پول است، به‌عبارت‌دیگر از قبیل نقود و اثمان است و به عبارتی از قبیل درهم و دینار است، خصوصاً از قبیل پول اعتباری است نه نقره و طلا، آن جاها آیا اگر آمد افت ارزش پیدا کرد، در مدتی که این آقا ذمه‌اش مشغول بود این افت ارزش پیدا کرد، آیا چنان که نسبت به اصل دین برقرار است نسبت به آن ارزش هم ضامن است یا ضامن نیست؟ به‌عبارت‌دیگر باید آن افت ارزش را جبران کند یا جبران نکند؟ مثلاً شش ماه قبل رفته خریده یک فرشی را به دو میلیون تومان الآن أن دو میلیون ارزشش خیلی آمد پایین حالا این آقایی که باید دو میلیون بنا بوده شش ماه دیگر بدهد یا یک سال دیگر بدهد یا دو سال دیگر بدهد آیا این همان دو میلیون را بدهد یا این که نه باید بیشتر بدهد. یا این که از کسی قرض گرفته دو میلیون که بعد از دو سال می‌دهم. الآن خیلی افت ارزش کرده پول آیا نسبت به اصل دو میلیون این آقا ضامن است یا نه افت ارزش پول را هم ضامن است؟ این بحث ماست.

بحث ما در این است که آیا افت ارزش پول در دیون ضمان آور است یعنی ذمۀ بدهکار مشغول است نسبت به آن افت ارزش نسبت به طلبکار؟ مثلاً شما یک سفارشی دادید به یک شخص پیمانکار که آقا بیا این پل را بساز این اجرت را هم به شما می‌دهیم. یک قیمتی هم تعیین کردید برای پیمانکار. پیمانکار هم شروع کرد که آن کار را انجام بدهد و این کار سه سال طول کشید در سه سال مصالح رفت بالا قیمت کارگر رفت بالا فرض کنید که صد میلیون تومان بگیرد الآن باید صد میلیون هم خودش خرج کند تا بتواند پل را بسازد. آیا الآن ذمه‌ی این آقای سفارش‌دهنده که بدهکار است نسبت به او همان بدهی اولیه است یا نه افت ارزش را هم بدهکار است. پیمانکار که طلبکار است می‌تواند بگوید آقا افت ارزش را هم بده من به قیمت آن روز راضی شدم به صد میلیون و الا اصلاً کسی راضی نمی‌شد. هر جا که یک طلبی هست یک دینی هست و آن شیء مدین عبارت است از پول آن جا بحث می‌کنیم که افت ارزشش آیا ضمان آور است یا ضمان آور نیست؟

ادلۀ ضمان

عرض کردیم که ادلۀ ضمان را ما بررسی می‌کنیم. ادلۀ ضمان را سر تیترهایش را اشاره کردیم. آیه‌ی ﴿ یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود﴾[1] است می‌گوید طبق آن وعده‌ات باید وفا کنی. آیه‌ی اعتداء است ﴿فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم﴾[2] . در صورت غصب به این آیه تمسک می‌شود ولی چون قول به فصل نیست پس حکم غیر غصب هم از آن استفاده می‌شود. اگر از آیه استفاده کردیم که مثلاً باید مثلش داده شود در باب غصب؛ در غیر باب غصب هم همین آیه را می‌توانیم مورد تمسک قرار بدهیم. قاعدۀ لاضرر هست قاعدۀ من اتلف مال الغیر فهو له ضامن هست قاعدۀ تسبیب هست و قاعدۀ ید هست علی الید ما اخذت حتی تؤدی[3] و ادله‌ی اطلاقات ضمان. در ابواب مختلف در روایات وارد شده که فهو ضامن این شخص ضامن است. دیگر نگفته ضامن به چه هست. اطلاقات ضمان. آیا از این اطلاقات ضمان و از این ادله چه استفاده می‌شود؟ شما باشید و این ادله این آیات قرآن و این هم روایاتی که اشاره کردیم از این‌ها چه برداشت می‌کنید؟ آیا نسبت به افت ارزش پول ضامن است این‌طرف یا ضامن نیست؟

دلیل دیگر یک اجماعی داریم البته در این باب که ضمان المثلی بالمثل ضمان القیمی بالقیمة. با توجه به آن ادله‌ای که اشاره شد و باتوجه‌به این اجماع چه می‌فرمایید آیا این آقا ضامن است؟

شاگرد: کل فقه را تحت تأثیر قرار می‌دهد باب خمس و زکات هم از این حکم تأثیر می‌گیرد.

استاد: بله احنستم همه‌اش تحت تأثیر است. چون باب ضمانات خیلی وسیع است. اکثر عقود معاوضی داخلش ضمان می‌آید.

شاگرد: مثلاً دیه سال دیگر می‌خواهد دیه را بدهد

استاد: بله.

قاعدۀ اولیه در ضمان

به‌هرحال این بحثی است که این جا مطرح است. مرحوم شیخ انصاری رضوان‌الله علیه این را در بحث ضمان در بیع مطرح کرده که قاعدۀ اولیه چیست؟ اول ایشان قاعدۀ اولیه را مطرح می‌کنند بعد وارد می‌شوند که حالا اجماع چه گفته از آن نتیجه‌گیری می‌کنند. چند صفحه راجع به این قاعدۀ اولیه، اصل اولیه که از ادله ضمان استفاده می‌شود بحث می‌کند و یک نتیجه‌گیری می‌کند که به نظر ما مثل اکثر جاهای مکاسب و رسائل یک نظر قطعی و خیلی روشنی هم نمی‌دهد؛ مطالب مختلف مطرح می‌کند ادله‌اش را اشاره می‌کند البته یک ترجیح هم آخرش می‌فرماید ولی احتمالات دیگر هم مدنظر دارد. این هم‌نشان دهندۀ آن قدرت فکری مرحوم شیخ انصاری است که به جوانب مسئله نظر دارد.

دو خصوصیت مال

در این مسئلهٔ ما هم بال خصوص اشاره بکنیم در این مورد آیا ببینید در کلمات شیخ می‌شود جوابش را پیدا کرد یا نمی‌شود؟ مسئلهٔ ما این است که ببینید در مال دو خصوصیت هست. یک: حقیقت هست یک حقیقتی دارد اوصافی دارد. یک: قیمت است مالیت است. خوب؛ گاهی هر دو تا را می‌شود حفظ کرد گاهی هر دو محفوظ‌اند. گاهی حفظ یکی باعث می‌شود دیگری حفظ نشود. آن جایی که حفظ یکی باعث می‌شود دیگری دیگر از دست برود آن جا کدام را باید حفظ کرد؟ و مانحن‌فیه ازاین‌قبیل است ما می‌خواهیم این جا همین پول اسمش را حفظ کنیم مالیتش از دست ما می‌رود. مثلاً بدهکار به طلبکار می‌گوید آقا این دو میلیون را بفرمایید که به شما بدهکار بودم. دو میلیون است دیگر ببینید اسمش را حفظ می‌کنید ولی مالیت و ارزش از بین می‌رود. مثلاً فرض کنید که شما در تابستان یک قالب یخ گرفتید در زمستان که هیچ‌کس به یخ نیاز ندارد حالا می‌آیید آقا بفرمایید یخ. این جا صفت حفظ شده حقیقت حفظ شده ولی مالیت از بین رفته. اگر یک جایی تعارض ندارند هر دو تا را بگوییم حفظ کنیم حالا بحثش می‌آید چطور است هر دو تا. ولی یک جایی که تعارض دارند حفظ یکی باعث حفظ دیگری نمی‌شود آن جا باید چه‌کار کرد؟ آیا ببینیم در این مثال پول هم این‌گونه است حفظ اسم باعث می‌شود که آن مالیت از بین برود. حفظ مالیت باعث می‌شود اسم از بین برود. این جا ببینیم شیخ انصاری چه راه حلی مطرح می‌کنند. الآن هم در پول اعتباری چنین چیزی پیش می‌آید کلمات ایشان که می‌خوانیم این دو سه صفحه را ان‌شاءالله می‌خوانیم این جا ببینیم از کلمات ایشان چه استفاده می‌شود؟ یا اصلاً ایشان متعرض این مسئله شده یا نشده. به‌دقت توجه بفرمایید ببینید که از کلمات ایشان چه [فهمیده می‌شود] و اگر تعلیقه‌ای داریم بر کلام ایشان در همین تبیین قاعدۀ اولیه عرض می‌کنیم

ایشان بحث را به‌این‌ترتیب مطرح نموده است که اول تعریف مثلی را بیان نموده چون علماء اجماع دارند اگر مال مثلی است ضمان آن به‌مثل است ولی در تعریف مثلی کلمات علماء مختلف است

بعدازاین که می‌گویند در خود تعریف مثلی علما کلماتشان مختلف است. یک‌جاهایی اصلاً معلوم نمی‌شود که این مثلی است یا مثلی نیست باید چه‌کار کرد؟ مثلی هم که در حدیث وارد نشده بگوییم آقا ببینیم مثل را چگونه معنا کرده‌اند. مثلی یک اصطلاحی است که علما گفته‌اند. خب در مثلی الضمان بالمثل در قیمی الضمان بالقیمة. یک جایی اصلاً مثلی بودن شیء معلوم نیست آیا این مثلی هست یا مثلی نیست.

پس باید رجوع کنیم به آن قاعدۀ اولیه که ضمان به چه خواهد بود و لذا ما نیاز داریم به اصل. ایشان می‌فرمایند[4] فلا بد من ملاحظة أنّ الأصل الذي يرجع إليه عند الشكّ هو الضمان بالمثل أو بالقيمة، أو تخيير المالك أو الضامن حالا که مثلی تعریفش روشن نیست وقتی که شک می‌کنیم این مال مثلی است یا مثلی نیست باید ببینیم مقتضای قاعدۀ اولیه در ضمان چیست؟ مثل را حفظ کند یا باید قیمت و مالیتش را باید ملاحظه بکند. کدام یکی است؟

احتمال سوم: یا این که بگوییم مالک یعنی طلبکار مخیر است. طلبکاری که بر ذمۀ شما الآن طلب دارد به شما قرض داده او مخیر است که بگوید من مثلش را می‌خواهم یا قیمتش را. یعنی تخییر دائن و طلبکار است نه تخییر مدیون. بدهکار باید هر چه او خواست آن را بدهد مثلش را خواست مثلش را بدهد او هم می‌بیند نفعش چیست؟ نفعش این است که مثلش را بخواهد مثلش را می‌خواهد اگر دید نه مثلش فایده ندارد قیمتش را می‌خواهد از شما. این تخییر مالک است یا این که تخییر ضامن است. ضامن همان بدهکار است. بدهکار مخیر است که مثل را می‌دهم خواستم قیمت را می‌دهم.

یعنی یا مثل یا قیمت یا مالک بگوییم مخیر است یا بگوییم که آقای ضامن مخیر است. همان بدهکار مخیر است. بعد می‌فرمایند و لا يبعد أن يقال: بعید نیست که این‌گونه بگوییم إنّ الأصل هو تخيير الضامن؛ ضامن مخیر است. آقای بدهکار خواست اصلش را می‌دهد نخواست قیمتش را می‌دهد. لأصالة براءة ذمّته عمّا زاد على ما يختاره، برای این که می‌داند ذمۀ او به یک مقداری مشغول شده نمی‌داند به کم مشغول شده یا به زیاد کم را می‌دهد بقیه را برائت جاری می‌کند. اقل و اکثر است. مثل را می‌دهد به او مثلاً می‌گوید ده‌هزار تومان بفرما می‌گوید آقا قیمت می‌گوید قیمتش بیشتر از این می‌ارزد می‌گوییم قیمت را شک می‌کنیم که من ضامنم یا ضامن نیستم برائت جاری می‌کنم. ببینید عمّا زاد علی ما یختاره، زیادتر از آن مقداری که اختیار می‌کند شک دارد بیشتر ذمه‌اش مدیون است به شما. شک دارد می‌دانم این مقدار دیگر حداقلش است این مقداری که می‌دهم ولی بیشتر از آن شک دارم. فإن فُرِض إجماعٌ على خلافه کسی بیاید بگوید که آقا اجماع هست که به اختیار بدهکار نیست اجماع بر خلاف این است پس به اختیار بدهکار نیست. فالأصل تخيير المالك؛ بگوییم آقای مالک که طلبکار است آن که به شما پول داده او مخیر است که مثلش را بخواهد یا قیمتش را بخواهد. چرا؟ لأصالة عدم براءة ذمّته چرا می‌گوییم این. برای این که آن آقا ذمه‌اش قطعاً مشغول است و این جا اقل و اکثر نیست این جا متباینین است. این جا اگر اقل و اکثر بود فرمایش شما درست بود اما مثل و قیمت متباینین هستند چون مراد از قیمت، قیمت داخل این مثل نیست مراد از قیمت درهم و دینار است. اگر قیمت داخل خودش بود می‌گفتیم اقل و اکثر است اما مراد از قیمت این جا قیمت یک چیز خارجی است. می‌گوییم یا این پول را بده یا طلا بده، طلا با این پول اقل و اکثر نیستند طلا یک حقیقتی است این یک چیز دیگر است. اگر از جنس خودش فرض می‌کردیم بله می‌شد اقل و اکثر ولی این جا دو تا حقیقت است پس این جا متباینین است. متباینین شد شما نمی‌دانید دادن این یکی ذمه فارغ شد یا نشد باید بگویید آقای مالک مخیر است هرکدام را خواست من بدهم

پس چهارتا احتمال داد بگوییم ضمان بالمثل ضمان بالقیمة تخییر مالک تخییر ضامن. گفت که به نظر می‌رسد تخییر ضامن. تخییر ضامن را هم دلیل آورد که همان برائت در مازاد. بعد می‌خواهد بگوید که اگر اجماع است که بگوییم تخییر ضامن این جا مطرح نیست این احتمال را بگذار کنار. فإن فُرِض إجماعٌ فرض بشود اجماع است على خلافه خلاف تخییر ضامن فالاصل تخییر المالک اصل تخییر مالک است.

کلیۀ اجناسی که مثلی بودن و قیمی بودن آن مشخص نیست یعنی اگر ما آن اجماعی که در مثلی مثل داده بشود و در قیمی قیمت داده بشود اگر آن را نداشتیم باید چه‌کار می‌کردیم؟ ایشان این را مطرح می‌کند. لأصالة عدم براءة ذمّته چون اصل این است که ذمۀ این آقای ضامن بریء نشده بدفع ما لا يرضى به المالك، به دادن چیزی که آقای مالک طلبکار راضی نباشد می‌گوییم آقا ذمۀ این هنوز مشغول است مضافاً یک دلیل دیگر إلى عموم على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي آن حدیث شریفی که از پیامبر اکرم نقل شده علی الید ما أخذت حتی تؤدی. چیزی که شما گرفتی شما ذمه‌تان مشغول شده تا این که ادا بکنید. این عمومش صدق می‌کند آن جایی که این آقا مثلاً فرض بکنید مثل را داده ولی مالک می‌گوید نه هنوز شما ادا نکردی. شما مثل از جهت اوصاف را دادید ولی قیمتش هنوز تأمین نشده. ادا نشده باید به‌صورت کامل ادا بشود از هر دو جهت ادا بشود. فإنّ مقتضاه مقتضای این حدیث عدم ارتفاع الضمان بغير أداء العين، باید خودش را همان را که بود، همان که همان روزی که گرفتی همان را باید بتوانی بیاوری نه هم‌اسمش نه هم‌نامش. پول قرض گرفتی بردی مصرف کردی این حدیث می‌گوید حتی تؤدی یعنی باید خود آن را ادا بکنی خود آن هم که از بین رفته. حالا که آن نمی‌شود باید چیزی بدهی که مالک را راضی کند. چون حدیث می‌گوید باید آن ادا بشود خرج ما إذا رضي المالك بشي‌ءٍ آخر. حدیث می‌گوید باید بروی خود آن را بیاوری. بله اگر این آقایی که الآن مالک است به چیز دیگری راضی شد می‌گوییم خودش راضی شد پس هر چه این راضی می‌شود باید آن را بدهی. از این حدیث این‌گونه برداشت می‌کند شیخ انصاری.

چند تا احتمال شد: یکی احتمال تخییر ضامن یکی هم احتمال تخییر مالک طلبکار. حالا کدام اقواست؟ و الأقوى: تخيير المالك من أوّل الأمر؛اقوی این است که ضامن تخییر ندارد مالک تخییر دارد یعنی همان طلبکار تخییر دارد از اول امر این تخییر دارد لأصالة الاشتغال، به‌خاطر این که این جا اقل و اکثر نیست این جا متباینین است ذمه‌اش مشغول شده نمی‌دانیم با این آیا ذمه‌اش بریء می‌شود یا نمی‌شود؟ و التمسّك بأصالة البراءة لا يخلو من منع. بگوییم آقا ضامن اصالة البرائة جاری می‌کند؛ می‌فرماید جریان برائت در این جاخالی از منع نیست چون عرض کردم وجهش این است که این جا قیمت را در درون این مال حساب نمی‌کنیم. قیمت یک چیز جداگانه‌ای است پس می‌شود متباینین. مانند این که شما نمی‌دانید که کتاب این آقا را از بین بردید یا قلمش را باید هم قلم بدهید هم کتاب بدهید چون متباینین است.

یک‌وقت مثلاً قیمت را در درون آن شیء حساب می‌کنید می‌گویید اقا این قیمت کمش الآن همراهش هست قیمت زیادش را شک می‌کنیم اقل و اکثر می‌شود. می‌گویید این اوصاف به همراه قیمت، به همراه قیمتی که داخل این اوصاف هست. فرض کنید که یک کتابی از آقا را تلف کردید کتاب قیمتی دارد می‌گویید آقا اوصاف کتاب را بده به همراه قیمتی که در درونش هست آن قیمت البته کم‌وزیاد دارد کمش را داده‌اید به همراهش زیادش را شک می‌کنید آن جا اقل و اکثر می‌شود، می‌شود نسبت به اکثر برائت جاری نمود. اما اگر بگویید نه قیمت را در درونش حساب نکنید قیمت را یعنی قیمت این کتاب به درهم و دینار یا به پول دیگر حساب کنید، درهم و دینار دیگر غیر از کتاب است درون کتاب که نیست یا کتاب را بده یا پنج درهم بده پنج درهم که کتاب نیست در درون کتاب نیست می‌شود متباینین؛ متباینین شد دیگر این جا برائت جاری نمی شود. مثل این که نمی‌داند کتابش را از بین برده یا قلمش را باید هم کتاب بدهید هم قلم بدهید یا او راضی بشود به یکی.

پس بنابراین این جا جای برائت نیست چون اقل و اکثر نیست و چون اقل و اکثر نیست ایشان می‌فرمایند تخییر المالک اقوی است. تا این جا نتیجه می‌گیریم آقای ضامن باید طبق نظر آقای مالک انجام بدهد و این نتیجه واقعاً طبق قواعد است ولی جای دیگر بیان آخری دارد فعلاً این جا گفت الاقوی تخییر المالک ولی در نتیجه چون آن اجماع می‌آید داخل مطلب می‌شود نتیجه فرق خواهد کرد. حالا ان‌شاءالله آن را باید بخوانیم.