درس خارج فقه استاد مرتضی ترابی

موضوع: کتاب الشرکة/شرکت های تجاری/بررسی مواد قانون تجارت

بحث در شرکت تضامنی بود، موادی که در قانون تجارت به این نوع شرکت مربوط است را بررسی می کردیم.

ماده 122 : «در شرکتهای تضامنی اگر سهم الشرکه یک یا چند نفر غیر نقدی باشد باید سهم الشرکه مذبور قبلا به تراضی تمام شرکا تقویم شود».

اگر سهم الشرکه همه شان نقد است اینها را در حسابی خاص شرکت جمع می کنند و شرکت محقق می شود این مطابق با همان شرکت عقدی در فقه است، اما اگر یک نفر به جای پول نقد یک ملکی را آورد و سهم الشرکه خودش قرار دارد مثل زمین و ... طبق این ماده باید قیمت گذاری بشود بگویند این زمین هم ارزش آن مثلا پانصد میلیون تومان است، لذا شهم الشرکه می شود همین مقدار.

اشکالی که در اینجاست این است که طبق نظر مشهور فقهای شیعه مزج یکی از شرایط صحت عقد است و نمی شود بدون مزج شرکت حاصل بشود، اموال باید با هم ممزوج بشوند تا شرکت محقق بشود لذا قیمت گذاری مشکل را حل نمی کند، وقتی صحیح می شود که سهم الشرکة را بفروشند و به پول تبدیل کنند تا شرکت حاصل شود چون زمین با اموال نقدی شرکت مناسبتی ندارد. لذا این ماده مخالف نظر مشهور فقهای شیعه بلکه اجماع آنهاست. در این کلام مرحوم صاحب عروه را می خوانیم:

يشترط على ما هو ظاهر كلماتهم في الشركة العقديّة مضافاً إلى الإيجاب و القبول و البلوغ و العقل و الاختيار و عدم الحجر لفلس أو سفه امتزاج المالين سابقاً على العقد أو لاحقاً بحيث لا يتميّز أحدهما من الآخر، من النقود كانا أو من العروض. بل اشترط جماعة اتّحادهما في الجنس و الوصف، و الأظهر عدم اعتباره، بل يكفي الامتزاج على وجه لا يتميّز أحدهما من الآخر، كما لو امتزج دقيق الحنطة بدقيق الشعير و نحوه، أو امتزج نوع من الحنطة بنوع آخر بل لا يبعد كفاية امتزاج الحنطة بالشعير و ذلك للعمومات العامّة كقوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله (عليه السّلام) «المؤمنون عند شروطهم» و غيرهما، بل لو لا ظهور الإجماع على اعتبار الامتزاج أمكن منعه مطلقاً، عملاً بالعمومات. و دعوى عدم كفايتها لإثبات ذلك كما ترى، لكن الأحوط مع ذلك أن يبيع كلّ‌ منهما حصّة ممّا هو له بحصّة ممّا للآخر، أو يهبها كلّ‌ منهما للآخر، أو نحو ذلك في غير صورة الامتزاج الّذي هو المتيقن. هذا ويكفي في الإيجاب والقبول كل ما دل على الشركة من قول، أو فعل.[1]

لذا از توجه به کلام ایشان معلوم می شود ممزوج شدن سهم الشرکه لازم است در شرکت، (چون کلام ایشان معلوم و روشن است ترجمه آن ثبت نشد).

ماده 123: «در شرکت تضامنی هیچ یک از شرکا نمی تواند سهم خود را به دیگری منتقل کند مگر به رضایت تمام شرکا».

هر شریک مالک سهم خودش است و یکی از آثار ملکیت این است که انسان می تواند مال خودش را بفروشد ولی در اینجا می فرماید نه در شرکت تضامنی چنین حقی ندارد که سهم خودش را بدون رضایت دیگران به دیگری واگذار کند. این ماده را قبلا هم عرض کردیم، استاد سبحانی می فرمایند این خلاف قاعده تسلط است، زیرا طبق قاعده این مالک حق دارد که مال خودش را به دیگری منتقل کند چرا شما می گویید حق ندارد.

اشکال دوم ایشان این است که این کانه تناقض در معنای مالکیت است مثل این است که بگویید بیع بلا ثمن.

ایشان در جواب می فرمایند اگر این شرط طوری بود که همه تصرفات مربوط به ملکیت را از مالک سلب می کردید این باطل بود ولی در محل بحث ما فقط یک حق او را مشروطا سلب می کنیم و آن حق فروش ملک است، والا بقیه حقوق مالی مالک بر سرجای خودش باقی است. لذا اینطوری نیست که مالک تمام حقوق مالکیت را از او گرفته باشند لذا این مخالف قاعده تسلط و اقتضای مالیت نمی باشد. کلمات ایشان این چنین است:

إنّ‌ الّذي تميزت به هذه الشركة عن سابقتها، هو وجود منع التداول في هذا النوع من الشركة، وهو يخالف أمرين: أوّلاً: مقتضى المالكية للسهم فإنّ‌ كلّ‌ سهيم يملك ما قدّمه للشركة للاسترباح ولم يخرج بعدُ عن ملكيته، غاية الأمر صار الملك المفروز ملكاً مشاعاً وهو بعد في حيازته ومن آثار الملكية التصرف فيما يملك بالبيع والانتقال والمفروض أنّه ممنوع من التداول، فيكون المنع مخالفاً لمقتضى المالكية.

والجواب: أنّ‌ المراد من المنافاة ما يكون الجمع بين المشروط والشرط أمراً متناقضاً عند العرف، كما إذا باع وشرط عدم الثمن، أو آجر وشرط عدم الأُجرة، أو تزوّج وشرطت الزوجة عدم الاستمتاع مطلقاً، فهذا النوع من الشرط والمشروط لا يجتمعان عرفاً ويعدّان متناقضين ويوجب عدم صدق البيع والإجارة والتزويج. لكن المقام ليس كذلك فالجمع بين كون الشريك مالكاً وكونه مستفيداً من توابعه وأرباحه وبين عدم تمكّنه - في مدة معلومة - من نقله إلى الغير لا يعد أمراً غريباً وجمعاً بين المتناقضين، وأقصى ما يقال: إنّ‌ المالك رضي بتحديد آثار المالكية ما دامت الشركة باقيةً‌ ولم يصل أجلها.

ثانياً: مقتضى سلطنة الناس على أموالهم إنّ‌ اشتراط عدم التداول يخالف مقتضى سلطنة الناس على أموالهم فقد سُلِب عن السهيم سلطنة التداول بالبيع والهبة. والجواب نفس ما سبق في مورد مقتضى المالكية، إذ فرق بين سلب السلطنة على وجه الإطلاق وبين تحديدها مؤقتاً ما دامت الشركة باقية لم يصل أجلها. فالأوّل ينافي أصل السلطنة دون الثاني، فإنّه تحديد لإطلاقها لاسلب لإصلها. ويؤيد ما ذكرنا - أعني: تحديد السلطنة لا ينافي أصلها - مشروعية المحدودية في السلطنة في الملك المشاع في مورد الشفعة، فإنّ‌ الشريك يريد بيع سهمه من أخيه وحميمه، ومع ذلك فإن باع منهما فالشريك الآخر أولى من أخذه بنفس الثمن، وقد شرع حق الشفعة لمصلحة الشريك لئلّا يدخل في الملك المشاع من لا ينسجم معه.[2]

(اشکال و جواب). این هم کلمات استاد. لذا این ماده اشکالی بر آن وارد نیست و قابل تصحیح است.

ماده 124: مادامی که شرکت تضامنی منحل نشده است مطالبه قروض آن باید از خود شرکت به عمل آید و پس از انحلال طلبکاران شرکت می توانند برای وصول مطالبات خود به هر یک از شرکا که بخواهند یا به تمام آنها رجوع کنند. در هر حال هیچ یک از شرکا نمی توانند به استناد اینکه میزان قروض شرکت از میزان سهم او در شرکت تجاوز می کند از تادیه قروض شرکت امتناع ورزد. فقط در روابط بین شرکا مسئولیت هر یک از آنها در تادیه قروض شرکت به نسبت سرمایه خواهد بود، که شرکت گذاشته است و آن هم در صورتی است که در شرکت نامه ترتیب دیگری اتخاذ نشده باشد.

هنوز شرکت منحل نشده و کسی از آن طلبی دارد می شود طلبش را از خود شرکت طلب کند، چون تا شرکت منحل نشود باید از خود شرکت مطالبه کند و پس از انحلال می توانند به تک تک شرکا رجوع کنند و طلب خودشان را مطالبه کنند و حق خود را زنده کنند و دریافت نمایند. معنای شرکت تضامنی همین است و می توانند به همه شرکا نیز رجوع کنند.

هیچکدام نمی توانند به بهانه پایین بودن سهم الشرکه خودش طلب های شرکت را پرداخت کند مثلا زید بیاید به یک نفر از شرکا بگویید طلب من را بده و او هم بگوید من سهم الشرکه ام کمتر از طلب شما می باشد لذا پرداخت نمی کنم، نمی تواند این چنین بگوید چون طلبکار حق دارد تمام طلب خودش را از یکی از شرکا طلب کند.

واگر یک نفر همه قروض شرکت را پرداخت می تواند به بقیه شرکا رجوع کند و به مقدار سرمایه هر کدام پولی را که به طلبکاران پرداخت کرده مطالبه نماید، چونکه شرکت به اندازه سرمایه در سود و زیان شرکت شریک هستند. می گوید من سی درصد سهم دارم و نباید همه ضررها به عهده من باشد شما هم باید به نسبت سرمایه ای که دارید ضرر را به من بپردازید و ضامن هستید نسبت به پولی که من به طلبکاران پرداخته ام. بله مگر اینکه در عقد شرایط دیگری را ذکر کرده باشند. بیان اشکالات این ماده قانونی:

اشکالی که در اینجا کرده اند این است که این ضمان ما لم یجب است که این را مفصلا بررسی کردیم.

اشکال بعدی این است که اگر یک نفر ضامن شد چطور دیگری هم ضامن همان مورد ضمانت شده می شود، زیرا فرض این است که همه شرکا ضامن ضررهای شرکت اند ولی وقتی یک نفر ضامن شد دیگر ضمانت بقیه معنایی ندارد، چیزی باقی نمی ماند که دیگر شرکا هم ضامن آن شوند، یک شریک ضررها را به عهده گرفت و تمام.

این اشکال مبتنی بر معنای ضمان در نزد مشهور است، یعنی نقل الذمة إلی الذمة، ولی بنا بر تعریف دیگر برای ضمان در نزد عرف همان ضم الذمة إلی الذمة است و اهل سنت هم همین تعریف را دارند چنین ضمانی صحیح نیست، ما عرض می کنیم آن تعریف مشهور صحیح است ولی نافی این تعریف دوم نیست یعنی مفهوم ندارد تا تعریف دوم را نفی کند، لذا می شود به تعریف دوم هم عمل کرد و آن را ملاک عمل قرار داد، لذا بنا بر این تعریف دوم صحیح است که همه شرکا همه ضررها را تک تک به عهده بگیرند و ضامن باشند.

اما روایات معتبره ضمان اینگونه است:

1.مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام فِي الرَّجُلِ يَمُوتُ وَ عَلَيْهِ دَيْنٌ فَيَضْمَنُهُ ضَامِنٌ لِلْغُرَمَاءِ فَقَالَ إِذَا رَضِيَ بِهِ الْغُرَمَاءُ فَقَدْ بَرِئَتْ ذِمَّةُ الْمَيِّتِ.[3]

ضامن به غرما می گوید این آقا که دارد می میرد هر چی بدهکاری دارد من ضامن آن می شوم، امام ع می گوید اگر غرما راضی شدند اشکال ندارد، ظاهر از این روایت این است که ضمان نقل الذمة إلی الذمة است نه ضم الذمة إلی الذمة.

2. عَنْهُ عَنْ فَضَالَةَ عَنْ أَبَانٍ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي الرَّجُلِ يَكُونُ عَلَيْهِ دَيْنٌ فَحَضَرَهُ الْمَوْتُ فَيَقُولُ وَلِيُّهُ عَلَيَّ دَيْنُكَ قَالَ يُبْرِئُهُ ذَلِكَ وَ إِنْ لَمْ يُوفِهِ وَلِيُّهُ مِنْ بَعْدِهِ وَ قَالَ أَرْجُو أَنْ لَا يَأْثَمَ وَ إِنَّمَا إِثْمُهُ عَلَى الَّذِي يَحْبِسُهُ.[4]

ظاهر از این روایت هم این است که ضمان باعث برائت ذمه بدهکار می شود و ضامن بدهکار می شود.

طبق این دو روایت این ماده قانونی صحیح نیست چون در آن تک تک شرکا ضامن کل بدهکاری های شرکت می شوند، هم زید و هم عمرو و هم ... در حالی که اگر زید ضامن است دیگر باید شرکت و بقیه شرکا بری الذمة باشند نه اینکه آنها هم ضامن قرار بگیرند.

جواب از استدلال به این روایات این است که این دو روایت مثبت اند و مفهوم ندارند تا ضمان به آن معنایی که نقل الذمة إلی الذمة است را نفی کنند، این روایات، ضمان به معنای خاصی را ثابت می کنند واین لازمه اش این نیست که ضمان به معانی دیگر را نفی کنند، مشهور از این روایات استفاده کرده اند ضمان به معنای نقل الذمة است و غیر آن فاسد است ولی ما اینطور استفاده نمی کنیم. لذا می شود چند نفر همزمان ضامن کل بدهی باشند. طبق نظر مشهور نمی شود چند نفر جداگانه کل بدهی را همزمان ضامن بشوند الان در بانکها همینجوری است که طبق نظر مشهور باطل است لذا باید تصحیح بشود. و اگر به اجماع هم برای اثبات ضم الذمة الی الذمة استدلال شود آن را هم ممکن است کسی مدرکی بداند.

اشکال مهمی که در اینجا وجود دارد این است که اصل در معاملات فساد است، نقل الذمة را از روایات فهمیدیم ولی ضم الذمة امضا نشده است تا بواسطه آن حکم نمود، وقتی معامله ای ثابت نشود و امضا نشود اصاله الفساد می آید و جلوی آن را می گیرد و می گوید اصل بر بطلان است و ضمان به معنای ضم الذمة دلیلی بر صحتش وجود ندارد و مشکوک است. این اشکال متوجه همه عقود مستحدثه می باشد چون دلیلی بر امضای آنها نداریم و باید دلیلی بر صحت شان اقامه گردد تا از ذیل این قاعده خارج شوند و تصحیح شوند.

جوابش این است که ما عمومات امضا را در اینجا داریم مثل عموم «أوفوا بالعقود» که أل در آن برای عهد ذکری نیست و جمع محلا به أل است و دلالت بر عموم می کند و همه عقود را می گیرد ولو عقود مستحدثه را، این آیه امضای هر عقدی است تا روز قیامت. مشهور فقها ال در «أوفوا بالعقود» را عقود متعارف می دانند مثل شیخ ره، ولی محققین از متاخرین مثل مرحوم خوئی و امام خمینی و دیگران این ال را جنس می گیرند و آن را شامل هر عقدی میدانند ولو مستحدثه باشد، لذای عقود مستحدثه به واسطه این آیه امضا و تایید و تصحیح می شود. در اینجا هم عقد ضمان به معنای نقل الذمة إلی الذمة اگرچه مستحدثه است ولی «أوفوا بالعقود» شامل آن می شود.

راه دیگری را هم استاد سبحانی بیان کرده اند به اینکه شرع اصلا معاملات را بر عهده عرف گذاشته است و برخی قیود را اضافه کرده یا برخی را مثل ربا و غرر و اینها را باطل دانسته ولی بقیه را به عرف واگذار کرده و دخالت نکرده است، از اینجا ما می توانیم امضا را بفهمیم و نیازی به «أوفوا بالعقود» نیست.

اگر این بیان درست باشد یک امضای کلی طویل الذیل ثابت خواهد شد و همه معاملات مستحدثه را شامل می شود ولی ظاهرا همان بیان قبلی یعنی أوفوا بالعقود برای ما کافی است و نیازی به بیان های دیگری را نداریم و همین دلیل و مثل آن هر عقدی را امضا می کند چون ال در أوفوا بالعقود ال جنس است و افاده عموم میکند. لذا ضمان به معنای ضم الذمه هم تصحیح می شود به عنوان یک عقد خاص غیر از ضمان به معنای مشهورش.