درس خارج فقه استاد مرتضی ترابی

از این اشکال هم جواب داده شد به اینکه ما دلیلی نداریم بر اینکه غرر در همه عقود اشکال دارد، غرر در بیع اشکال دارد کما اینکه آن روایتی که به ما رسیده این است که نهی النبي ص عن بیع الغرر نه عن الغرر، درست است که مرحوم شهید اول دومی را به صورت مرسل نقل کرده است ولی سند ندارد و عامه آ نرا نقل کرده اند و لذا اعتبار ندارد. غرر فقط در بیع مضر به صحت است ولی در دیگر ابواب دلیلی نداریم. درست است که با اجماع اجاره هم به بیع ملحق شده است ولی در دیگر ابواب عدم غرر شرط نیست و دلیلی نداریم که بگوییم هر غرری مبطل عقد است.

بعد گفتیم که خوب است این موادی که در قانون درباره شرکت تضامنی آمده اینها را بررسی کنیم تا ببینیم اینها با مبانی شرعی سازگار هستند یا نه. ماده اول را خواندیم و تکرار نمی کنیم. ما از ماده 117 تا 140 را بررسی می کنیم. حسن خواندن مواد تطبیق قواعد فقهی بر این موارد است برای فهم صحت و عدم آن مواد.

یعنی شرکت تضامنی وقتی تشکیل می شود که همه سرمایه نقدی را بیاورند و ممزوج کنند نه اینکه نسیه باشد مثلا چک بدهد. چک که سند بدهکاری است و نمی شود با آن شرکت تاسیس کرد، در قانون می گوید باید نقدی تادیه شده باشد باید حسابی باز کنند و همه شرکا پول ها را در آنجا ادا کنند، کما اینکه سهم الشرکه اگر غیر نقدی باشد مثل زمین، باید تقویم و تسلیم بشود، یعنی قیمت گذاری بشود چون اگر قیمت گذاری نشود معلوم نمی شود سهم الشرکه هر کدام چقدر می شود.

فقط یک شرکت بود که صحیح بود و آن شرکت عنان بود و آن این بود که مال را باید بیاورند وسط و با هم مخلوط بکنند و چیزی که در ذمه است قابلیت شرکت در آن قطعا وجود ندارد. لذا این ماده تا اینجا درست است که می گوید باید سرمایه نقدی باشد.

اما قسمت دوم قانون که می گوید اگر سهم ملک بود باید آن را تقویم و تسلیم بشود، این قسمت اشکال دارد، زیرا ملک که قابل مزج نیست مگر اینکه تبدیل بشود، زمین مگر با پول قابل مزج است مشهور مزج را شرط می دانستند، بنا بر نظر مشهور مزج در جایی که یک قسمت مال زمین و مثل آن باشد شرکت حاصل نمی شود، درست است که با قیمت گذاری آن سهم الشرکه مشخص می شود ولی عملا شرکت محقق نمی شود زیرا پول با زمین و چیزهای نقدی و لو دین هم نباشد و حاضر باشد مزج نمی شود. اما اگر مثل استاد سبحانی مزج را شرط ندانید این قسمت دوم اشکالی نخواهد داشت البته به شرطی که آماده باشد و در ذمه نباشد، بخلاف ایشان مشهور مزج را شرط می دانستند.

کسانی که مزج را شرط می دانند می گویند باید طوری مزج بشود که تبدیل به یکی بشود نه اینکه صرفا مخلوط بشود، مراد مزجی است که قابل تشخیص از هم نباشند و مشاعی بودن تحقق پیدا کنند مثل دو تا روغن که با هم یکی می شوند و مشاع می شوند.

یعنی یکی یک سوم آورده دارد به همان مقدار سود می برد، مثلا 120 میلیون کل دارای شرکت است، یک نفر 80 میلیون داده و یکی 40 میلیون داده لذا یکی یک سوم می برد ودیگری دو سوم از سود را میبرد تا اینجا اشکالی ندارد.

در صورتی که در شرکت نامه به ترتیب فوق سهم ها را مشخص نکرده باشند (یعنی قانون می گوید اصل بر این است که هر کسی به اندازه سرمایه اش از منافع بهره مند می شود) سهم ها طبق همان قرار تقسیم می شود مثلا اگر گفته اند سهم نصف نصف تقسیم شود همانگونه عمل می شود اگرچه سرمایه برخی کمتر از دیگری باشد.

اما اگر بیشتر بودن سهمش از منافع به دلیل کاری نبوده است بلکه از اول تصمیم گرفته اند به او بیشتر بدهند آیا این صحیح است یا نه؟ مرحوم سید فرمودند در اینجا سه قول و احتمال است:

    1. احتمال یا قول اول این است که بگوییم هم عقد صحیح است و هم سهمی که گرفته صحیح است.

    2. بگوییم نه عقد صحیح است و نه سهمی که گرفته است.

    3. بگوییم عقد صحیح است ولی شرط باطل است.

هر سه قول قائل دارد مرحوم سید گفتند قول اول صحیح است یعنی هم عقد صحیح است و هم شرط یعنی زیاد گرفتن سهم از منافع.

اشکال اول این است که این خلاف مقتضی عقد است مثل این است که بگویند بیع بدون ثمن، بیع باطل است چون معلوم می شود مراد جدی و انشا حقیقی برای بیع وجود ندارد. قصد از مقومات عقد است و غیر از رضا است، رضا بعدا هم بیاید عقد صحیح می شود ولی خود قصد مقوم است و اگر نباشد اصلا عقد محقق نمی شود. لذا در جایی که خلاف مقتضای عقد را اراده کرده اصلا قصد محقق نمی شود اصلا قصد ندارد، مثل اجاره بدون اجرت است، یا می فروشیم بدون ثمن، اینها همه باطل است، لذا اشکال اول این است که اگر شما شرط کنید که سهم شما بیشتر از سرمایه شما باشد این خلاف مقتضای عقد است و شرکت را باطل می کند، مرحوم سید جواب دادند که این خلاف مقتضای اطلاق عقد است نه خود عقد. بله اگر عقد را مطلق می گذاشتیم مقتضای آن این بود که هر کسی به اندازه سرمایه اش باید سهمی از سود داشته باشد پس فرق است بین آنچه که بر خلاف مقتضای اصل عقد باشد و یا بر خلاف مقتضای اطلاق عقد باشد.

این را هم جواب داده اند که ممکن است این اکل مال به باطل نباشد و ممکن است این آقایی که راضی شده کمتر از سرمایه اش سهم از منافع ببرد غرض عقلایی داشته باشد مثلا آن آقا به این شخص نیاز داشته باشد لذا او هم سهم بیشتری برایش قرار داده اگرچه سرمایه اش کمتر است لذا عرف اینجا این را اکل مال به باطل نمیداند لذا مرحوم سید قول اول را پذیرفتند. پس این ماده بر طبق نظر مرحوم سید و کسانی که با ایشان هم رای هستند این ماده درست است.

اما طبق نظر دیگران که می گویند ربح تابع مال است مثل مرحوم خوئی می فرمایند اینجا اکل مال به باطل است لذا این قسمت ماده قانونی باطل است.

ماده 120 و 121 از نظر فقهی مشکلی دارد یا نه؟

این مدیر تعیین کردن یا نکردن اختیاری است یعنی می توانند مدیر تعیین نکنند و همه با هم تجارت کنند و همه مجاز به تجارت باشند، اما چون این امر اختیاری است در قانون مقرر کرده اند باید یک نفر را به عنوان مدیر تعیین بکنند، چون در اختیارشان بوده اند و می توانسته اند مقرر کنند، چون بر اساس قانون دارند عمل می کنند کانه در ذهن شان مرتکز بوده که باید حتما مدیر تعیین کنند. چیزی خارج از صلاحیت شرکا بر آنها واجب نشده از حیث قانون، ظاهرا اشکال ندارد که یا از میان خودشان باید تعیین کنند و یا از خارج.

ماده بعدی هم می گوید صلاحیت مدیر در حدود صلاحیت وکیل است، یعنی مدیر وکیل از ناحیه شرکاست و در چهارچوبی که شرکا اجازه داده اند باید تصرف کند و بیشتر از آن حق تصرف ندارد اینهم اشکالی ندارد.

ولی یک شخصیت های حقیقی داریم و آن شرکاست که مستقیما مالک اموال شرکت نیستند بلکه مالک سهم هستند و سهم هم یک امر اعتباری است، و افرد طبق آن از منافع بهره مند می شوند.

روی این مساله فکر کنید تا در جلسه بعدی روی آن بحث کنیم.