درس خارج فقه استاد مرتضی ترابی

در جلسه قبل عرض کردیم مرحوم شیخ طوسی فرموده اند ضمان ما لم یجب درست نیست چون غرری است اما ضم الذمه الی الذمه هم چون اجماع داریم باطل است این چنین ضمانی صحیح نیست چون ضمان نقل الذمه الی الذمه است یعنی بدهی نقل می شود به شخص ضامن نه اینکه هر دو ضامن باشند.

علاوه بر ادعای اجماع بر بطلان ضمان به معنای ضم الذمه إلی الذمه روایاتی هم در اینجا نقل شده است که یکی را می خوانیم، روایت از عبدالله بن سنان است و سندش صحیح است و آن را مرحوم کلینی و شیخ نقل کرده اند:

عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي الرَّجُلِ يَمُوتُ وَ عَلَيْهِ دَيْنٌ فَيَضْمَنُهُ ضَامِنٌ لِلْغُرَمَاءِ فَقَالَ إِذَا رَضِيَ بِهِ الْغُرَمَاءُ فَقَدْ بَرِئَتْ ذِمَّةُ الْمَيِّتِ.[2]

عبارت فَقَدْ بَرِئَتْ ذِمَّةُ الْمَيِّتِ دلالت دارد بر بطلان ضمان به معنایی که عامه گفته اند لذا ضمان نقل الذمة إلی الذمة است. روایات دیگری به این مضمون وجود دارد، لذا شیعه هم به جهت این احادیث و هم به جهت اجماع قائل است ضمان یعنی نقل الذمة إلی الذمة، حال آنکه در شرکت تضامنی هم ضمان از باب ضمان ما لم یجب است و هم ضمان نقل الذمة إلی الذمة است و اینها اشکال دارد.

نمی شود هم شرکت ضامن باشد و هم همه افراد شرکا. لذا شرکت تضامنی که در قانون تجارت است خلاف فقه است و باطل است و شرعیت ندارد.

استاد سبحانی درباره اشکال ضمان ما لم یجب فرموده اند می شود از این اشکال جواب داد به اینکه در فقه ما مواردی داریم که در آنها ضمان ما لم یجب پذیرفته شده است وفقها هم به آن فتوا داده اند:[3]

در همه این موارد ضمان درک از باب ضمان ما لم یجب است یعنی اینطوری نیست خسارتی محقق باشد واین آقا بعهده بگیرد بلکه هنوز خسارت ثابت نشده این شخص ضمان آن را به عهده می گیرد. و علما به این مورد فتوا داده اند با شرایطی که ذکر کرده اند و ما به دنبال ذکر شرایط نیستیم.

و لو قال ألق متاعك في البحر لتسلم السفينة فألقاه فلا ضمان و لو قال و علي ضمانه ضمن دفعا لضرورة الخوف و لو لم يكن خوف فقال ألقه و علي ضمانه ففي الضمان تردد أقربه أنه لا يضمن.[4]

فرقش با آن صورتی که شروع نکرده است این است که در این مورد یک مقتضی ایجاد شده است ولی در آنجایی که شروع نکرده است مقتضی هم در کار نیست، اینکه شروع کرده است یک مقتضی زمانی دارد. علامه می فرماید:

إن ضمن قبل الشروع في العمل، لم يصح الضمان؛ لأنّه ضمان ما لم يجب؛ إذ العقد غير لازم، و المال الثابت بالعقد غير ثابت في الذمّة فكيف يلزم فرعه!؟ و إن ضمن بعد فراغ العمل و استحقاقه للمال، صحّ‌ ضمانه قطعاً؛ لأنّه ضمان ما قد ثبت وجوبه. و إن ضمن بعد الشروع في العمل و قبل إتمامه، فالأقرب: جواز الضمان؛ لوجود سبب الوجوب، و لانتهاء الأمر فيه إلى اللزوم، كالثمن في مدّة الخيار، و هو أحد قولي الشافعي.[5]

وقتی که شروع کرد یعنی قبلت را گفته است و ضامن هم می گوید ای عامل تو کار را ادامه بده اگر جاعل پول تو را نداد من ضامن آن می شود و به تو پرداخت می کنم.

در اینجا شخص سومی می تواند بگوید من بدهی نفقه را به عهده می گیرم مثلا پدر شوهرش می گوید من بهعده می گیرم این نسبت به نفقه های گذشته است و صحیح است و ضمان ما یجب است، ولی اگر شخص بگوید اگر شوهرت در آینده نفقه نداد من آن را ضمانت می کنم و در صورت نپرداختن او من پرداخت می کنم. آیا این صحیح است؟ چون از باب ضمان ما لم یجب است، می فرمایند هنوز بدهی حاصل نشده است و لذا صحیح نیست ضمان کند نفقه های آینده را.

ولی بحث در نفقه امروز است که آیا می شود ضمانت کند یا نه، اگرچه هنوز نفقه مستقر نشده است ولی چون امروز شروع شده است و سببش حاصل شده است فرموده اند ضمان آن صحیح است اگر چه از باب ضمان ما لم یجب است. پس یکی از مواردی که ضمان ما لم یجب استثنا می خورد همین مورد است یعنی نفقه یوم جاری.

مرحوم صاحب عروه می فرمایند:

جوز ضمان النفقة الماضية للزوجة لأنّها دين على الزوج، و كذا نفقة اليوم الحاضر لها إذا كانت ممكّنة في صبيحته، لوجوبها عليه حينئذٍ و إن لم تكن مستقرّة لاحتمال نشوزها في أثناء النهار بناءً‌ على سقوطها بذلك. و أمّا النفقة المستقبلة فلا يجوز ضمانها عندهم، لأنّه من ضمان ما لم يجب، و لكن لا يبعد صحّته، لكفاية وجود المقتضي و هو الزوجيّة.[6]

قال المضمون للضامن: عاقدتك على أن تنصرني، و تدفع عني، و تعقل عني و ترثني فيقول الآخر: قبلت، و إذا كان الضمان من الجانبين قال أحدهما: عاقدتك على أن تنصرني و أنصرك، و تعقل عني و أعقل عنك، و ترثني و أرثك فيقول الآخر: قبلت، و متى تم ذلك كان على الضامن بدل الجناية، و له الميراث مع فقد القريب و المعتق. مقدما على الإمام في الميراث.

در اثر این عقد ضمان الجریره ضمان ثابت می شود نسبت به چیزهایی که هنوز ثابت نشده است واینها از باب ضمان ما لم یجب است و فقها فرموده اند صحیح است.

حالا اگر موجر شرط کرد بر مستاجر که شما ضامن باشید می گوید یعنی شرط می کند اگر قسمتی از خانه یا وسایل آن مثلا خراب شد باید شما مثل روز اول به من تحویل بدهید(بدهکار بشود نه اینکه عیب را درست کند یعنی شرط ضمان نه شرط فعل زیرا شرط فعل صحیح است مثلا شرط بکند که مرد ازدواج دوم نکند نه اینکه شرط کند حق ازدواج دوم نداشته باشد)، مشهور گفته اند این شرط باطل است ولی عده ای از فقها گفته اند صحیح است. مرحوم صاحب عروه می فرمایند:

و لو شرط المؤجر عليه ضمانها بدونهما فالمشهور عدم الصحّة لكن الأقوى صحّته و أولى بالصحّة إذا اشترط عليه أداء مقدار مخصوص من ماله على تقدير التلف أو التعيّب، لا بعنوان الضمان.[7]

شارع حکم کرده است با اینکه این آقای طبیب با اینکه هیچ خطایی هنوز انجام نداده ضامن است مگر اینکه طبیب شرط برائت کند، اخذ برائت هم مثل خود ضمان در جایی صحیح است که بدهکاری باشد تا شما بتوانید برائت را جاری کنید و برائت صحیح باشد، مثلا طلبکار بگوید من برئ کردم دیگر مساله تمام می شود، اینها در فرضی است که ذمه طبیب مشغول باشد، در حالی که اینجا گفته اند قبل از مشغول شدن ذمه اش این طبیب می تواند شرط برائت کند. پس همچنانکه ضمان ما لم یجب صحیح نیست ابراء ما لم یجب هم صحیح نیست ولی با این حال در اینجا فرموده اند شرط برائت طبیب صحیح است.

اختلفوا في جواز ضمان الأعيان المضمونة كالغصب، و المقبوض بالعقد الفاسد، و نحوهما على قولين: ذهب إلى كلّ‌ منهما جماعة. و الأقوى الجواز سواء كان المراد ضمانها بمعنى التزام ردّها عيناً و مثلها أو قيمتها على فرض التلف، أو كان المراد ضمانها بمعنى التزام مثلها أو قيمتها إذا تلفت.[8]

نمی گوید اصلش را برمیگردانم بلکه می گوید قیمتش را برمیگردانم به هر حال هر کدام باشد ضمان ما لم یجب است یعنی اگر تلف بشود من قیمتش را ضامن هستم.

در ما نحن فیه هم می گوییم در شرکت تضامنی درست است که هنوز خسارتی وجود ندارد تا شرکا آن را ضمانت کنند ولی خود عقد زمینه اش را به وجود می آورد. این بیانی است که استاد سبحانی دارند برای تصحیح ضمان در شرکت تضامنی با اینکه هنوز بدهی محقق نشده است.

تا ببینیم اشکالات دیگر را چگونه جواب می دهیم.